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CONTROL DE LEGALIDAD Y JURISDICCION CONTENCIOSA

lunes 02 de octubre del 2017 | 15:15

Última actualización: miércoles 11 de octubre del 2017 | 17:18

CONTROL DE LEGALIDAD Y JURISDICCION CONTENCIOSA

 

Autor: Dr. Pablo Castañeda

                                                        

Este artículo recopila los criterios de diversos autores sobre el tema, a fin de recuperar sus aportes y difundirlos.

 

Principio de Legalidad

 

Para Jesús Chamorro (2015), el principio de legalidad como limite a las actuaciones de la administración pública, es la  manifestación del Estado de Derecho, que constituye la base para una convivencia pacífica y en armonía; este principio, busca que el poder público esté conforme a la Ley y al Derecho. Para José Cretella, citado por Andrea Aguirre (2008), el principio de legalidad es “inherente al Estado de Derecho, en beneficio de la estabilidad y seguridad”, surge como un límite al poder absoluto.

En la monarquía, la administración servía al rey; el Estado de Derecho, somete el poder al dominio de la ley.  Según Francisco Sierra (1980), el respeto al principio de legalidad, implica que es necesario que “el poder se halle controlado por el poder”, la finalidad de la ley requiere de un poder fuerte encargado de su realización, que ponga cortapisas a un posible descarrilamiento del Estado; este freno o control está constituido por la jurisdicción contenciosa, instrumento de paz social.  Manifiestan García  y Fernández (2011), que “(...) el principio de legalidad...atribuye potestades a la administración, otorga facultades de actuación, definiendo sus límites, habilita a la administración para su acción confiriéndola al efecto poderes jurídicos… toda acción administrativa se nos presenta así como ejercicio de un poder atribuido previamente por la ley y por ella delimitado y constituido(…)”.

 

Control de Legalidad

 

Para Tomás Fernández (2008), “(...) exigir a la administración que dé cuenta de sus actos, explique las razones que la mueven a elegir una solución en lugar de otra y confrontar con la realidad la consistencia de dichas razones, es algo que interesa al justiciable y a la comunidad entera”; según Fernández, juzgar a la administración es una garantía en un Estado de Derecho, que contribuye a administrar mejor, pero no significa usurpar el ejercido de la función administrativa. Siguiendo el texto “El Control de Legalidad de los Actos Administrativos” de  Jeaneth Guamán (2016), que se transcribe: el principio de jerarquía constitucional, garantiza la participación de los administrados en la formación de la voluntad administrativa y en la tutela de la defensa de la legalidad. Según el principio de legalidad, las actuaciones de la autoridad pública deben estar conforme a la Constitución, la ley y el derecho, dentro de las facultades que les estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas acorde al art 226 de la Constitución.  El control de legalidad se ejerce administrativa y judicialmente; “…el control a realizar por la jurisdicción contenciosa…es exclusivamente un control de legalidad, sin que la jurisdicción pueda entrar a analizar cuestiones de oportunidad, conveniencia o utilidad” (Moreno, 2006); este control es facultad propia de la administración o de la jurisdicción contenciosa, no puede ejercer control ninguna otra jurisdicción. Para definir “control de legalidad de los actos administrativos”, se parte de la legalidad,  que  es toda actuación que se realice dentro del marco del ordenamiento jurídico. El ordenamiento jurídico está conformado “por la ley escrita y por la ley no escrita, formando lo que se ha dado a llamar el bloque de legalidad, tenemos que los principios generales del derecho integran ese bloque y ese ordenamiento” (Romero,1999); “la palabra control proviene del término francés contrôle y significa comprobación, inspección, fiscalización o intervención…”; control en lo jurídico,  apunta a supervisar las actividades de otro o las propias, además, establece métodos de ejercicio del poder; “(…)su función, es vigilar el respeto a los límites…también evita… que se lleven a cabo acciones que vulneren las normas que lo estableces o, en su defecto, imponer sanciones a quienes se extralimiten en el ejercicio de sus funciones” (Análisis del Control, archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2749/5.pdf); el control de legalidad de los actos administrativos, es la comprobación que se hace de los actos emitidos por la administración, para establecer que se hayan realizado conforme a las normas que le son aplicables. Entre el control administrativo y el control jurisdiccional, el primero desarrolla por medio de órganos internos de la propia función administrativa, es decir dentro de una actividad subordinada en la relación administrativa y se desenvuelve por medio de un reclamo interno, o recursos, en el caso de nuestra legislación los llamamos, recursos de reposición, apelación y revisión; el segundo control, se manifiesta en forma de litigio y se fundamenta en la tutela judicial, solicitando a un tercero imparcial, resolver por medio de sentencia sobre la legalidad del acto. Para Álvaro Tafur: “establecido el control de legalidad como garantía de la administración y del administrado, corresponde a éstos, desatar los mecanismos de control que permitirán constatar si el acto se acomoda o no a las normas y si no causa agravio injustificado a interés subjetivos debidamente protegidos” (citado por Manrique, 2010), por lo que no existiría posibilidad de que un proceso contencioso de nulidad, se inicie y declare nulidad de oficio.

 

Las acciones constitucionales y contenciosas

 

Los controles de constitucionalidad y de legalidad tienen diferencias, el primero se presenta cuando existe inconsistencia con un precepto constitucional; y el segundo cuando existe inconsistencia en relación con un precepto legal, puede suscitar casos en que un acto administrativo simultáneamente resulte ser impugnable tanto ante la jurisdicción contenciosa mediante un recurso contencioso, cuanto ante la jurisdicción constitucional mediante la acción constitucional pertinente, por adolecer el acto de vicios de ilegalidad que perjudican derechos subjetivos del administrado, que son al mismo tiempo derechos fundamentales consagrados en la Constitución. Siguiendo a Andrea Villalba (2014), si el acto de poder público, contradice sólo de forma mediata la Constitucion, o si adolece de vicios de ilegalidad, cabe el recurso contencioso; mientras que, si el acto contradice de forma inmediata y directa la Constitución, procede la acción de inconstitucionalidad, así manifiesta que “…se ha dicho que el criterio que debe seguirse para determinar la procedencia del recurso contencioso administrativo (o tributario), o de las demás fórmulas de control de constitucionalidad, sería la inmediatez del principio constitucional infringido”; Villalba continua: “…en ocasiones ocurre lo que se conoce como violaciones indirectas a la Constitución, es decir, que la afectación se produce contra legislación secundaria que se deriva de la norma suprema… la Constitución es un cuerpo orgánico y dogmático, sus normas… son desarrolladas en otras para que encuentren mejor aplicabilidad. De ahí, que las violaciones…a los preceptos constitucionales ameriten la interposición de procesos constitucionales, pero no toda infracción a la Constitución significa que se puede demandar mediante tales procesos, sino que existen situaciones en que las demandas deben presentar ante otras vías previstas en el ordenamiento jurídico para proteger la ley, y en consecuencia, la Constitución(…)el Órgano Constitucional, por su naturaleza, se constituye en un órgano de valoración jurídica entre el contenido de los actos en su relación directa con las normas constitucionales, o entre la legislación secundaria también de manera directa con aquellas(…)”; así según la autora,  corresponde al propio órgano de control, valorar la inmediatez o mediatez, la afección directa o indirecta a la Constitución, en cada caso concreto, los impugnantes, podrían interponer simultáneamente acciones de inconstitucionalidad y juicios contenciosos; manifiesta que es posible entablar acciones simultáneas: “(…) en esta clase de procesos (la Corte Constitucional) ejerce control de constitucionalidad de actos administrativos, el que tiene un objeto específico: fiscalizar la regularidad constitucional de los actos administrativos. La interposición simultánea de otras acciones a través de las que se impugnen estos mismos actos no enerva ninguno de los procesos: de este modo, si se interpuso recurso contencioso administrativo y demanda de inconstitucionalidad, ninguna de las acciones se afecta, pues su objeto es distinto (control de legalidad el primero y de constitucionalidad el segundo)”; así que, no habría litis pendencia entre recurso contencioso  y la acción de inconstitucionalidad, pues para Villalba la primera se dirige contra la autoridad pública de quien emanó el acto, mientras la segunda se dirige contra el acto como tal, además los objetos de una y otra, son diversos, pues “…la acción contenciosa se dirige propiamente contra el órgano o la autoridad de quien emanó el acto, mientras que la acción de inconstitucionalidad se dirige contra el acto mismo. Igual situación ocurre con la acción de amparo…en cuanto al objeto de estas acciones, mientras que la acción de inconstitucionalidad tiene por objeto la suspensión de los efectos de un acto violatorio de la Constitución, el recurso contencioso pretende la anulación de un acto lesivo de los derechos subjetivos del administrado (…)”.

 

Proceso Contencioso

 

Para Tomas Fernández, la administración sirve a los intereses generales, con potestades regladas de actuación; persiguiendo el proceso contencioso, el control efectivo de la legalidad de las entidades de la administración; el juez contencioso debe controlar los actos administrativos, frente a la ley y al derecho, por lo que se trata de un control contencioso de juridicidad y no solo de legalidad. El proceso contencioso:

a)  Es un medio jurisdiccional de tutela de derechos subjetivos.

b) Es parte de los postulados del Estado de Derecho, que constituye un instrumento de control interorgánico de la administración.

c) Es un medio de impugnación.

d) Es un proceso judicial de satisfacción procesal de pretensiones.

 El proceso contencioso, es el medio de control jurisdiccional de la administración; para Luciano Parejo (1993), juzgar y administrar son dos funciones constitucionalmente distintas y complementarias, para lo cual: a) el control judicial de la administración pública debe ser efectuado con ponderación, respetando los ámbitos tanto de la administración como de la Función Judicial, y, b) El control a la administración no puede llevar a sustituir a la administración.

 De acuerdo a Ramón Huapaya (2006), esta situación no debe llegar a una administración de los jueces, por lo que se exige cuidado y ponderación, al equilibrar poder y garantía. Huapaya manifiesta, que el problema del contencioso administrativo,  es la incertidumbre  de cómo conciliar entre el respeto  de las competencias atribuidas a las entidades de la administración pública (servicio de intereses generales y cumplimiento  de funciones administrativas) y el poder jurisdiccional de contralor de la actuación de la administración; el proceso contencioso es el proceso judicial mediante el cual un particular (excepcionalmente la administración) puede demandar ante la función judicial una petición de tutela motivada por una actuación u omisión de la administración pública que le genere afectación en sus derechos.

La administración como poder público, se somete al principio de legalidad y es objeto de control por los jueces, a través del proceso contencioso. Para David Solís (2011), los procesos contenciosos, en unos casos son cercanos a la naturaleza civil o privada, en otros, como la materia sancionadora, se acerca a la naturaleza penal; el juzgador contencioso, en el ejercicio de su función, tiene funciones similares a las del juez laboral cuando enjuicia relaciones del Estado con los servidores públicos; también se distingue en aspectos como la importancia de la fijación de los hechos para el juez laboral, frente a la preocupación por el Derecho aplicable del juez contencioso, (quien también puede actuar como juez civil, ante la propiedad o dominio público); el control del ejercicio de la función administrativa, en relación con el derecho de propiedad, no empieza ni termina con la declaración de propiedad que corresponde al juez civil; para Solís, el juez contencioso puede y debe, pronunciarse en los litigios que si bien se dirigen contra la administración, encubren problemas de vecindad entre particulares, por ejemplo en el caso de caminos, aguas. Las relaciones cruzadas, también se plantean, al comparar el procedimiento sancionador con conflictos contractuales, casos de cobro de tarifas y/o tasas que se persigue por vía administrativa. Para Lorena Vicuña (2015), la jurisdicción contenciosa, se fundamenta en el principio de legalidad que reviste a toda actuación estatal, que somete sus actuaciones a la ley y las competencias conferidas por la constitución o la ley.  En el contencioso, las partes, someten a conocimiento y resolución del juzgador una pretensión para dilucidar la legalidad o la eficacia jurídica de los actos.

 Para Andrea Villalva (2014), la existencia del proceso contencioso tiene como objetivo garantizar el respeto de los intereses particulares, así como los intereses estatales del bien común; el juez contencioso, tiene como función el control del poder, controla la regularidad de la norma jurídica infra legal (ley), y las normas jerárquicamente inferiores a ella, porque de las normas supra legales y la Constitución se encarga la Corte Constitucional. De acuerdo al artículo 168 de la Constitución, la administración de justicia, debe aplicar entre otros principios el dispositivo; los artículos  18, 19 del Código Orgánico de la Función Judicial  y 5 del COGEP, disponen que todo proceso judicial se promueve por iniciativa de parte legitimada y corresponde a las partes procesales el impulso del proceso; al respecto, en la sentencia de la Corte Constitucional No. 007-13-SEP-CC 02 de abril del 2013 se lee: el principio de legalidad garantiza al ciudadano no ser víctima de una actuación estatal ilegal o arbitraria ya sea porque no se enmarque en los postulados de la ley nacional o se encuentre en contradicción con las normas constitucionales o de tratados y convenios internacionales de derechos humanos; por su parte en la sentencia No. 1074- 2013  de 1 Noviembre de 2012, la Corte Nacional de Justicia, sostiene que el principio de legalidad se encuentra en la Convención Americana de Derechos Humanos en al artículo 91, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 152, y Declaración Universal de Derechos Humanos en el artículo 11. 2.

  Finalmente, se tiene que en el proceso no penal, existe la justicia rogada, que  es la suma de los principios dispositivo y de aportación de parte, diferente del proceso penal en el que existe una obligación por parte del Estado tanto de iniciar el proceso, aportar pruebas, como de buscar la verdad; en este sentido el principio dispositivo  en materia no penal, significa que corresponde a las partes iniciar el juicio y proporcionar  los elementos para su decisión (peticiones, excepciones, recursos, pruebas), es decir, no es de oficio.  Conforme el aforismo en latín: “quot non est in actis, non ist in mundo”, “ningún hecho puede llegar al proceso(y  probar) sino a través de las partes y por consiguiente no existe, procesalmente, si no ha sido incluido por aquéllas"; asimismo, el principio de aportación de parte, implica que  corresponde a cada parte, la carga de probar los   hechos que  alega, así como la consecuencia de alegar y no probar; es  responsabilidad de las partes, la búsqueda de la certeza probatoria, por lo que el juzgador de esta materia, no puede subsanar la inexistencia de pruebas o de las propuestas inadecuadamente por las partes. Esta recopilación tiene el objetivo de motivar el análisis del tema, entre estudiantes de derecho y profesionales.

 

Referencias:

 

Aguirre Andrea, El Control de Legalidad en Materia Tributaria, UASB, Quito, 2008

Chamorro Jesús,  El control Judicial de la actividad administrativa, anomalías y disfunciones competenciales, España 2015

Fernández Tomás, Juzgar a la administración contribuye también a administrar mejor. En: Revista de Derecho Administrativo. N° 15-17. Ed. Depalma, Argentina, 1994

García   Eduardo Fernández Tomas, Curso Derecho Administrativo I, 2011, Ed. Civitas

Guamán Solano Jeaneth Magdalena,  El Control de Legalidad de los Actos Administrativos, Cuenca, 2016

Huapaya Ramón, Tratado del proceso Contencioso Administrativo, Ed. Jurista, Perú 2006,

Luciano Alfonso, Administrar y Juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias,  Ed.Tecnos, Madrid, 1993

Manrique Alfredo, Fundamentos de la organización y del funcionamiento del Estado Colombiano, Ed. Dike, Colombia, 2010

Morales María, El Ejercicio del Derecho al Debido Proceso y sus Garantías en el Procedimiento Contencioso Administrativo, Cuenca, 2015

Moreno José, Procedimiento y proceso administrativo práctico, V3, Ed. La Ley, España, 2006

Ordóñez Jorge, El Procedimiento Contencioso Administrativo, UCSG, 2016

Ordóñez David, La Prueba en el Procedimiento Contencioso Administrativo, Ed. Reus, España, 2011

Parejo Luciano, Manual de Derecho Administrativo, V. I, Ed. Ariel, España, 1996

Romero Jorge, Derecho administrativo general, EUNED, España, 1999

Sierra Francisco, Derecho Contencioso Administrativo, Ed. Temis, Colombia, 1980

Vicuña Lorena, El Nuevo Procedimiento Contencioso Administrativo, USFQ, Quito, 2015

Villalba Andrea, Control de legalidad de los actos administrativos, Quito, 2014

Mail: ejfjpablocastaneda@gmail,com