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Las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y los deberes del Estado

lunes 21 de diciembre del 2009 | 10:06

Última actualización: jueves 18 de febrero del 2010 | 09:55

 

 

¿Una realidad o una mera expectativa?

Por: Felipe Asanza Miranda

 

ESTUDIANTE DE V SEMESTRE DE DERECHO “A” (3ER AÑO)

 

UNIVERSIDAD INTENACIONAL SEK

 

El presente artículo obtuvo el primer lugar en el concurso interno organizado por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad SEK, denominado “Análisis de la Realidad enfocada a los nuevos cambios normativos en el Ecuador”

 

El Estado se caracteriza esencialmente por la ordenación jurídica y política de la Sociedad y constituye el régimen de asociación más amplio y complejo. Es el “Poder organizado de la sociedad nacional, de la cual no puede ser sino el reflejo y a cuyo servicio ha de encontrarse. En relación con el hombre individualmente o asociado, en consecuencia, imperativo es comprender que no hay derechos subjetivos del Estado, sino competencias, atribuciones y facultades conferidas a sus órganos por el ordenamiento constitucional aprobado por el pueblo soberano. Dichos órganos, en otras palabras, están habilitados para provocar, o encauzar el cambio social pero por determinación de la sociedad y sujeto al control de la misma, según los métodos jurídicamente preestablecidos por ella”.

 
 

De esta manera, los derechos y garantías son de la persona con respecto a sus semejantes y frente al Estado; nunca son ellos, por ende, del Estado como tal sino en cuanto es una persona jurídica, como personas naturales son los hombres y pueden devenir en personas jurídicas los grupos por éstos formados.

 

Así se establece una diferencia entre Sociedad y Estado, puesto que si bien es cierto que ambos elementos son esenciales para la vida política, democrática y constitucional y se interrelacionan entre sí, ha de tomarse en cuenta también que el sistema político es un medio del hombre y del sistema social. Lamentablemente, la actual Constitución ecuatoriana no excluye la tesis del Estado absoluto que absorbe y subordina a las personas y a los grupos a los fines impuestos por los detentadores del poder como si se tratara de una “maquiavélica razón de Estado”.

 

Entonces cabe preguntarnos: ¿las garantías constitucionales de los derechos fundamentales así como los deberes del Estado son una realidad puesta al servicio de los ciudadanos o es una mera expectativa de principios escritos sobre el papel pero que no se cumplen? ¿En la actualidad hay un fortalecimiento o una restricción de las garantías constitucionales y de los deberes del Estado?

 

En primer lugar, el Art. 1 de la Constitución vigente señala: “El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano”, pero ¿qué significa la expresión Estado constitucional de derechos y justicia? ¿Quién decide que derechos son aplicables dentro del Estado ecuatoriano y que se considera como justo e injusto?

 

Cabe indicar, que este nuevo concepto supondría una renovación conceptual y doctrinaria, es decir, una nueva legitimidad sustantiva y procesal que por medio de la noción “Estado constitucional de derechos y justicia” se convierte en la única manera de hacer prevalecer la justicia y equivaldría a una aproximación máxima a la que se ha llegado en la materialización del ideal jurídico de la civilización occidental. Sin embargo, entre la retórica de estos conceptos todo se convierte en falacias, cuando el Ejecutivo es quien interpreta como a bien le convenga la Constitución, que se supone es ley suprema de la República.

 

Por ello, al no haber un sistema de pesos y contrapesos (división de poderes) se ha podido crear un golpe de Estado en el que se han modificado las instituciones políticas existentes y se ha cambiado el orden jurídico que obedecía a la Ley, con lo cual en la actualidad se aprueban leyes sin el respectivo debate, se establecen mandatos arbitrarios e incluso se decide qué derechos son los que se les puede otorgar o negar a la ciudadanía. La Constitución ha dejado de ser un instrumento de control del poder y de garantía de derechos para convertirse en un simple discurso justificador de la autoridad personal. Es el Ejecutivo quien en nombre de la “autoridad” controla el sector público, legislativo y cortes de justicia incluidas, con lo cual todas las garantías constitucionales quedan sepultadas y los deberes del Estado en un total incumplimiento.

 

En consecuencia, bajo la instauración de un nuevo poder de hecho que ha impuesto a su vez su propia “legalidad” el Estado ha perdido su esencia como construcción humana, puesto que está lejos del desarrollo y cumplimiento de los fines de la sociedad; “fines que en sus diferentes estadios pueden tener un alcance de tipo individual o social y en donde el Estado en su accionar está obligado y constreñido a velar por la protección integral de la dignidad humana. Cualquier acción que vaya en detrimento de dicho valor será contraria a Derecho, al igual que lo será cualquier tipo de omisión en la garantía de un bien jurídico que estaba obligado a proteger”.

 

Además, cualquier omisión a las garantías constitucionales de los derechos fundamentales deberá estar sujeta a una sanción y condena. La responsabilidad del Estado radica en el contrato social, donde libremente los hombres se asocian y entre todos se dan una ley a la que se someten, de tal manera que no entreguen ni su libertad ni su igualdad sino a sí mismos.

 

La idea del contrato social es una metáfora de la democracia: de la democracia política, dado que alude al consenso de los contratantes y, por consiguiente, vale para fundar, por primera vez en la historia, una legitimación del poder político desde abajo; pero es también una metáfora de la democracia sustancial, puesto que este contrato no es un acuerdo vacío, sino que tiene como cláusulas y a la vez como causa precisamente la tutela de los derechos fundamentales, cuya violación por parte del soberano legitima la ruptura del pacto y el ejercicio del derecho de resistencia.".

 

El Art. 84 que se encuentra en el Titulo III sobre Garantías Constitucionales manifiesta: “La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución”.

 

 

Este artículo invoca el término garantía, que desde el punto de vista jurídico está siempre vinculado con la idea de protección. El error en el que incurre la actual Constitución radica en que se utiliza el término “garantía” como sinónimo del “derecho que se garantiza” haciendo que en el plano constitucional y procesal “las garantías del debido proceso comprenden las condiciones para asegurar la adecuada defensa de aquellas personas cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración” pero no se hace una división entre el derecho atribuible a las personas y la obligación de garantizarlo, con lo cual el titular del derecho tendría “una garantía ficticia”, puesto que las garantías constitucionales sobre derechos fundamentales no pueden ser establecidas por la misma norma que los confiere, “solo puede ser establecida por otra norma (“secundaria”) que instituya mecanismos aptos para prevenir la violación de la primera, es decir, que prevea remedios para el caso de que la primera haya sido violada”.

 

 

Por tanto, como señala Hans Kelsen: “Las Constituciones ya no son sólo reguladoras de la creación de las leyes, sino también de su contenido material, engloban normas sobre los órganos y el procedimiento de legislación, y además, fijan derechos fundamentales que se convierten en principios, direcciones y límites para el contenido de las leyes futuras. De esta manera, al proclamar en la Constitución derechos como la igualdad, la libertad y la propiedad, dispone, en el fondo, que las leyes no solamente deberán ser elaboradas según el procedimiento que ella prescribe, sino además, que no podrán contener ninguna disposición que menoscabe la igualdad, la libertad, la propiedad”.

 

 

Pero debido a ese error que se encuentra en la actual Constitución, pareciera que la única forma en que el Estado puede garantizar los derechos se encuentra en las acciones descritas en la norma constitucional; que a su vez es de naturaleza administrativa, cuando en realidad existen varias formas de garantizar los derechos fundamentales y su protección es de competencia de los distintos órganos del Estado, no sólo de los administrativos, sino también de los legislativos y jurisdiccionales.

 

 

Es así, que si la parte administrativa es controlada por el Ejecutivo, es éste quien decide cuáles son los derechos que se han de proteger y cuáles no con respecto a determinada persona, faltando al principio de legalidad y desconociendo al Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

 

 

De ahí surgen los atropellos a la libertad de expresión y la censura a los medios de comunicación, el reproche a quienes piensan diferente al régimen despótico, el control sobre la educación universitaria, la discriminación de acuerdo a la posición económica y el abuso de la fuerza pública contra quienes en su derecho a la “resistencia” reclaman en busca a que sus derechos sean respetados y reciben golpes y son ultrajados (Caso Dayuma).

 

 

Esto sucede por la utilización ambigua del término “garantía” en la actual Constitución. Se viola el principio constitucional de la titularidad y el de no discriminación y se pretende desconocer la calidad de inalienables, imprescriptibles, indivisibles y de igual jerarquía que tienen los derechos fundamentales.

 

 

Además, la doctrina menciona que no es posible que existan obligaciones por parte de un Estado sólo a determinadas categorías de derechos, puesto que la sana lógica indica que deben existir obligaciones comunes a todos los derechos fundamentales y humanos.

 

 

Es por eso que los cuatro niveles de obligaciones estatales correlativas a los derechos fundamentales y humanos son: respetar, proteger, garantizar y promover. También, los tratados internacionales de Derechos Humanos, determinan dos obligaciones generales para proteger los derechos: respetar y garantizar.

 

 

El Art. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) señala: “1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

 

2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”.

 

Igualmente, el Art. 2 de la Convención antes citada menciona: “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.

 

Sin embargo, el Ecuador no está cumpliendo con las convenciones y tratados internacionales sobre Derechos Humanos, puesto que en la actualidad al enterrar al Estado Social de Derecho, no se hace caso irrestricto a lo que dicen las leyes y por tanto se viola la Constitución, las garantías constitucionales y el debido proceso en materia de derechos fundamentales.

 

Es así, que el Art. 424, inciso segundo, de la Constitución claramente indica que el Estado es ineficiente en la aplicación de garantías de derechos y en su protección, puesto que no respeta los principios democráticos ni la universalidad de los derechos fundamentales, y manifiesta que los tratados que establezcan derechos más favorables a los del Estado prevalecerán sobre la Constitución. ¿Acaso existen derechos más favorables que los universalmente conocidos como fundamentales? ¿Es el estado ineficiente en la garantía, reconocimiento y protección de los derechos fundamentales? Pues yo creo que sí y una vez más este artículo nos muestra las falencias de la Constitución y del proceso político que vive el país, aquel en donde se arremete contra el debido proceso: se condena a prisión sin ni siquiera conceder a la otra parte el derecho legítimo a la defensa, no se condenan los abusos de la fuerza pública contra civiles, no se llama a juicio político a las autoridades y funcionarios que han violado la Constitución y han perjudicado al Estado y han traicionado a la Patria (caso Chauvín, corrupción y peculado en el Ministerio de Deportes, la violación a la Constitución y al principio de no discriminación por parte del Presidente de la República, etc.,) y se conceden amnistías absurdas para dejar todo en la impunidad.

 

Es por eso que dentro del proceso constitucional ecuatoriano, se debería clasificar a las garantías según sus características, instrumentalidad y finalidad. De ahí que, el nuevo constitucionalismo ecuatoriano que apuesta por un neoconstitucionalismo social debería encontrar una solución a la definición de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales contenidas en la Constitución; las cuales tienen que tener una construcción unitaria, compleja y democrática que permita reconocer al titular del derecho, desarrollar la garantía de los mismos y promover el debido proceso y el derecho a la resistencia en caso de que los derechos fundamentales y humanos sean vulnerados e irrespetados:

 

1. Construcción Unitaria de las Garantías: Debe partir del reconocimiento de la indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos (de primera, segunda y tercera generación).

 

2. Construcción Compleja de las Garantías: El Estado debe reconocer que existen múltiples órganos e instituciones que pueden y deben intervenir en la protección de los derechos fundamentales. Por tanto, la construcción compleja nace en la medida en que se reconocen varios sujetos de protección de los derechos. Así se reconoce el principio de exigibilidad cuando los derechos han sido vulnerados y no se lo aparta del de justiciabilidad que era el único que se trataba de reconocer.

 

3. Construcción Democrática de las Garantías: El estado reconoce la participación de las personas en la elaboración de las garantías constitucionales para precautelar el debido proceso, algo que no se ha estado haciendo en este régimen arbitrario. Con esto se involucra a los titulares de los derechos en la defensa y conquista de los mismos.

 

 

Finalmente, el Estado sólo se justifica por su eficiencia y se legitima por el cumplimiento de sus deberes. Desgraciadamente, hoy tenemos una Constitución que señala las responsabilidades y deberes del Estado, pero éstas no se cumplen. No se respeta el Art. 66, numeral segundo, en el que se reconoce y garantiza a las personas el derecho a una vida digna que asegure la salud, alimentación, agua potable, educación, empleo, etc., puesto que ha aumentado el desempleo, se discrimina a las personas por pensar diferente al régimen autoritario y por su posición económica y los índices de pobreza siguen aumentado y en algunos factores hemos retrocedido, faltando al principio de no regresividad. Además, ¿si se vulneran las libertades individuales, dónde está el respeto a la dignidad humana y las garantías constitucionales de los derechos fundamentales? ¿Para qué sirve una Constitución que señala responsabilidades y deberes si el Estado no las cumple?

 

 

Resulta paradójico que se apruebe una Constitución y luego bajo el poder político y la fuerza se haga caso omiso a lo que dictan las leyes y se pretenda instaurar leyes despóticas que faltan al principio jurídico de SUMMUN IURIS SUMMA INIURIA que significa que “una ley mientras sea injusta no puede pretenderse que sea ley”.

 

 

Hemos de esperar a que esta realidad cambie. Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos.

 

 
 

 

Cea Egaña, José Luis – GARANTÍAS CONSTITUCIONALES EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO (Edit. Revista Jurídica Chilena), Santiago, 1993, Pág. 10.

 

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO (2008).

 

Caicedo Tapia, Danilo – DEBERES PRIMORDIALES DEL ESTADO Y EL CIUDADANO (Edit. Revista Judicial Diario La Hora – Ediciones Legales) en: http://www.derechoecuador.com/index.php?option=com_content&task=view&id=4501&Itemid=134

 

Salazar Ugarte, Pedro – LOS LÍMITES A LA MAYORÍA Y LA METÁFORA DEL CONTRATO SOCIAL EN LA TEORÍA DEMOCRÁTICA DE LUIGI FERRAJOLI. DOS CUESTIONES CONTROVERTIDAS (Edit. UNAM), México D.F., 2003, Pág. 145.

 

Óp. Cit., CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO (2008).

 

Ávila Santamaría, Ramiro (compilador) / Silva Portero, Carolina (co-autora) – NEOCONSTITUCIONALISMO Y SOCIEDAD / GARANTÍAS DE LOS DERECHOS: ¿INVENCIÓN O RECONSTRUCCIÓN? (Edit. VM Gráficas), Quito, 2008, Pág. 54.

 

Ídem., pág. 59.

 

Kelsen, Hans – LA GARANTÍA JURISDICCIONAL EN LA CONSTITUCIÓN (LA JUSTICIACONSTITUCIONAL), (Edit. Instituto Jurídico de la Universidad Autónoma de México – Serie Ensayos Jurídicos número 5), México, 2001, Pág. 23.

 

CONVENCIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS HUMANOS (PACTO DE SAN JOSÉ) EN: http://www.oas.org/Juridico/spanish/Tratados/b-32.html

 
 
Ídem.