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LA CONSULTA PREVIA.

miércoles 05 de julio del 2017 | 15:14

Última actualización: jueves 20 de julio del 2017 | 16:16

LA  CONSULTA PREVIA.


 

Autor: Dr. Milton Rocha


La consulta previa, libre e informada es un derecho colectivo de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas enmarcado en una serie de derechos y reconocimientos particulares por parte de la Constitución y los instrumentos internacionales de Derechos Humanos.

A continuación se expone los estándares internacionales del derecho a la consulta previa, libre e informada desarrollada hasta la actualidad, teniendo en cuenta los aportes importantes del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, La Convención Americana de Derechos Humanos y su jurisprudencia. Además se señala su pertinencia y adecuación en el ordenamiento jurídico ecuatoriano.[1]

El objeto de este artículo consiste en brindar un aporte descriptivo de elementos y características a ser consideras en asuntos donde intervenga el Estado, empresas con propuestas de proyectos de desarrollo  o inversión a gran escala y los pueblos o comunidades que pueden ser afectados.


Estándares internacionales de la consulta previa, libre e informada


1)    Derecho a la propiedad comunal

Conocida también como propiedad colectiva porque pertenece a un grupo, comunidad y no a un individuo en específico; por lo tanto, su interpretación es distinta a la clásica que ve el dominio y la posesión como parte del derecho privado.

Las razones por las que este derecho mantiene una noción distinta se debe a la relación estrecha del territorio y recursos naturales con los pueblos que los ven como para esencial de su existencia y supervivencia (física y cultural) donde su vida, cosmovisión, costumbres y demás se desarrollan. Esto debe ser respetado, garantizado y protegido por el Estado.

2)    Salvaguardias para garantizar el derecho a la propiedad comunal

Las limitaciones establecidas por el Estado respecto de territorios, tierras y recursos naturales de los pueblos indígenas y tribales observan las siguientes restricciones de admisibilidad:

a)    Determinadas en el texto legal

b)    Criterio de necesidad

c)    Criterio de proporcionalidad

d)    Finalidad para la consecución de un objetivo legítimo en una sociedad democrática

e)    Que las restricciones sobre recursos naturales no signifique negar la subsistencia como pueblos. A esto se agrega la salvaguarda del derecho a la consulta en casos de planes de desarrollo o de inversión a gran escala; la realización de estudios de impacto ambiental; y, la participación de los beneficios que sean producto de la explotación a manera de indemnización para cuyo efecto la comunidad resolverá cuáles son los beneficiarios de acuerdo a sus costumbres.

 

3)    Obligación del Estado de garantizar el derecho a la consulta


Los pueblos indígenas son considerados actores políticos y sociales diferenciados en un esquema de sociedad plural, multicultural y democrática donde su cultura debe ser reconocida, respetada y garantizada como el derecho a la propiedad comunal a través del derecho a la consulta en asuntos que puedan afectarles.

4)    Organización estatal:

Al suscribir y ratificar la Convención Americana de Derecho Humanos el Estado asume el cumplimiento y garantía de los derechos reconocidos en ella, por lo que es obligación organizar el aparato gubernamental y el poder público para el ejercicio de la consulta a los pueblos indígenas a través de la incorporación de los estándares internacionales desarrollados sobre procesos de consulta previa.

a)    Acuerdos y fiscalización.

La consulta se garantiza en todas las fases de un proyecto que pueda afectar la tierra, territorio y recursos naturales de una comunidad desde sus primeras etapas. Se debe procurar la participación e incidencia de los pueblos en la toma de decisiones de acuerdo a los estándares internacionales; por su parte, el Estado fiscaliza y controla  que este derecho sea tomados en cuenta por terceros (privados o el mismo Estado) incluso por tutela efectiva a través de órganos judiciales.

b)    Medidas positivas esenciales  y derecho a la cultura

Estas son medidas especiales que adopta un Estado a través de leyes internas que garantizan los derechos de los pueblos por parte del Estado en cuanto a su territorio, propiedad colectiva, su propia cultura, modo de vida, etc.

 

5)    Características esenciales de la aplicación del derecho a la consulta

Estas son exigencias que un Estado debe tomar en cuenta cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión en territorios de los pueblos; las que se traducen en las siguientes dimensiones del derecho a la consulta, que involucra una participación activa e informada de las comunidades de acuerdo a sus costumbres y tradiciones.

6)    Dimensiones del derecho a la consulta:

 

 La consulta debe ser realizada con carácter previo


Este carácter previo se manifiesta con el aviso a las comunidades para que se inicie una discusión interna respecto de un proyecto de desarrollo o inversión que pueda afectarles. Esto es, antes de realizar el proyecto o tomar alguna medida en relación al mismo (medidas de cualquier tipo, que incluye las legislativas). En el caso de medidas legislativas los pueblos deben ser consultados en todas las fases del proceso de producción normativa, no sólo en las propuestas.

 La buena fe y la finalidad de llegar a un acuerdo

La consulta es un instrumento de participación que no se limita a un procedimiento o trámite formal; por lo tanto, el dialogo de estar fundado en la confianza y respeto mutuo con la finalidad de llegar a un consenso y obtener el consentimiento.

La buena fe implica acciones sin el carácter coercitivo del Estado o terceros que puedan atentar contra la comunidad y propender la desintegración como puede ser a través de la corrupción de líderes, liderazgo paralelo, negociaciones personales, etc. Además, la consulta está bajo responsabilidad del Estado sin opción de delegación a empresas privadas o terceros para evitar el conflicto de intereses.

.La consulta debe ser adecuada y accesible

La consulta debe realizarse según las propias tradiciones de la comunidad como un procedimiento culturalmente adecuado donde intervienen: instituciones representativas, medidas para la comprensión de procedimientos legales, intérpretes (de ser necesarios), y otros medios que sean eficaces. Eso debe ser apropiado según las circunstancias de la medida propuesta, las características nacionales y del pueblo, respetando las formas de indígenas de toma decisiones.

 Estudios de impacto ambiental

Los estudios deben realizarse en colaboración con los pueblos involucrados con el objeto de evaluar la incidencia social, espiritual, cultural y medio ambiental de las actividades previstas. Los resultados se convierten en criterios fundamentales para la ejecución.

Para realizar estos estudios se debe seguir los estándares internacionales y buenas prácticas, además de que deben estar terminados antes del otorgamiento concesional e incluir análisis de impacto acumulado de proyectos existentes y los que hayan sido propuestos para que de esta manera se informen los pueblos indígenas sobre las propuestas de proyectos que puedan afectarles, garantizando así la consulta informada.

 La consulta debe ser informada

Toda vez que se cuente con la información necesaria sobre el proyecto propuesto, el Estado debe aceptar y brindar la información adecuada a los pueblos sobre los riesgos e impactos que conlleva mediando una comunicación constante.

7)    Derecho a la consulta y a la propiedad comunal en relación con el derecho a la identidad cultural.

Si el derecho de propiedad comunal se hace efectivo quiere decir que garantiza a los pueblos la conservación de su patrimonio, siendo así que: si un estado desconoce el derecho sobre los territorios en uso de los pueblos indígenas, afecta sistemáticamente otros derechos como la cultura, modo de vida, identidad, rituales, tradiciones, lengua, conocimientos, etc., (patrimonio inmaterial). Esto implica que el Estado brinde los mecanismos de protección necesaria para la supervivencia social, económica y cultural de los estos pueblos.


La consulta previa, libre e informada.


La Constitución de la República del Ecuador (2008) señala en su artículo 57 el reconocimiento y garantía de los derechos colectivos en razón de los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos. Específicamente en el numeral 7 “La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen. La consulta que deban realizar las autoridades competentes será obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme a la Constitución y la ley”.

El texto constitucional pone  varios elementos a considerar como parte de este tipo de consulta:

1)    Carácter previo

2)    Ejercicio de libertad

3)    Información de la cuestión

4)    Plazo razonable

5)    Situación a): planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables. Posible afectación ambiental

6)    Situación b): planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables. Posible afectación cultural

7)    Reparación a): Beneficio de la ejecución de los proyectos

8)    Reparación b): Indemnización por los perjuicios sociales, culturales y ambientales.

9)    Carácter obligatorio

10) Carácter oportuno

11) Consentimiento

12) Procedimiento constitucional y legal

Son varios los estándares que plantea la actual Constitución ecuatoriana que reafirma la protección y garantía de los derechos colectivos de los pueblos y en específico de la consulta de acuerdo al listado propuesto que en ciertos puntos puede generar controversia, conflicto o como mínimo un comentario sobre su pertinencia o vacío, pero que no es objeto de este artículo.

Lo que si se señala es la pertinencia de la adecuación de los instrumentos y tratados internacionales de derechos humanos con valor jerárquico constitucional; lo que le da más peso y significa que la legislación debe desarrollar los mecanismos de ejercicio, defensa, protección y satisfacción del derecho a la consulta.

Es necesario también hacer la siguiente acotación: el derecho de consulta previa, libre e informada se encuentra revestida de un marco interpretativo que parte desde el preámbulo de la Constitución que establece el Buen Vivir o Sumak Kawsay como la finalidad última, la plurinacionalidad e interculturalidad como elementos constitutivos del Estado; y,  la naturaleza como sujeto de derechos. Debido a esto, hablar de proyectos de explotación de recursos naturales implica una redefinición o reformulación de las leyes respecto de los proyectos de desarrollo o inversión a gran escala, del tipo de auditorías y sus indicadores, de las formas de comunicación y distintos signos lingüísticos, de los retos de la representatividad en democracia comunitaria, de pluralismo jurídico, de estudios ambientales con nuevos requerimientos, y de nuevas formas de comportamiento y de entender el mundo en relación a los territorios, la naturaleza y el ser humano.

Finalmente, esto sigue siendo un reto para los Estados que muchas veces han sido declarados responsables de vulneraciones de derechos debido a la aplicación de figuras jurídicas contrarias a estos estándares sobre la consulta previa, libre e informada como las declaratorias de interés nacional, modificación de leyes que benefician a empresas, decretos y demás que reducen este derecho en un mero procedimiento formal.



[1] En su mayoría el artículo reseña el último trabajo del Instituto Interamericano de Derechos Humanos titulado: “El derecho a la consulta previa, libre e informada: una mirada crítica desde los pueblos indígenas” publicado en 2016.

Cada elemento que forma parte de los estándares es resultado de interpretaciones a partir de instrumentos internacionales como: La Declaración Americana de los Derechos Humanos, el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo, Declaración de las Naciones Unidas sobre los Pueblos Indígenas. Además de jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana.

Los casos de la CIDH de mayor impacto en orden jerárquico desde el más importante para este artículo son: Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2012. Sentencia de fondo y reparaciones, caso “Pueblo Indígena Kichwa de Sarayacu vs. Ecuador”.Costa Rica, 27 de junio del 2012. - Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, 2008. Sentencia de 12 de agosto de 2008, párrafo 17. - Caso de las Hermanas Serrano Cruz. Excepciones Preliminares, supra nota 7 párr. 134; Caso Tibi, supra nota 7, párr. 50, y Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Excepciones Preliminares. Sentencia de 1 de febrero de 2000. Serie C No. 66