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PATRIA POTESTAD Y ALIMENTOS

miércoles 12 de julio del 2017 | 16:08

Última actualización: viernes 28 de julio del 2017 | 16:20

PATRIA POTESTAD Y ALIMENTOS

 

Autor: Dra. María Daniela Ayala A.

 

Los niños, niñas y adolescentes, como grupo de atención prioritaria, son titulares de varios derechos humanos específicos a su edad; muchos de los cuales corresponden a la vez derechos-obligaciones de sus progenitores. Para nadie es extraño que entre estos derechos, los que presentan más conflicto y accionan más comúnmente el sistema de justica ecuatoriano sean aquellos relacionados con su cuidado y protección, en especial durante proceso de separación de sus progenitores. Lo cual nos obliga a reflexionar profundamente sobre los elementos socio-jurídicos en torno a ellos.

En este análisis no me adentraré en un estudio de los orígenes de las instituciones jurídicas relacionadas con la familia; sobre esto existen innumerables textos que nos permiten comprender como nacieron figuras como la de la patria potestad, así como los cambios históricos que han sufrido. Sin embargo si me referiré a estas instituciones para evidenciar los efectos que aun hoy tienen en nuestra sociedad y entender la diferencia entre un rol socialmente asignado y un privilegio.

De igual forma, realizaré una reflexión en torno a los avances más recientes que se han presentado en el ordenamiento jurídico ecuatoriano y respecto del rol social que juegan los profesionales del derecho y operadores de justicia en la garantía de los derechos de esto ciudadanos. Así como también me referiré de manera general al rol de la sociedad en torno a la garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.


Los roles de género en la familia.


Una reciente corriente desde las masculinidades en el Ecuador[2] ha empezado a criticar el hecho que la legislación ecuatoriana prevé lo que consideran un “privilegio” de las madres en detrimento de los derechos de los padres[3], en cuanto se refiere a la tenencia y cuidado de las y los hijos, así como respecto a su manutención.

Es en este aspecto que resulta necesario referirse a los orígenes jurídicos de las instituciones relacionadas con la familia, para determinar si es que existen privilegios en la legislación ecuatoriana en detrimento del otro progenitor. Para este fin parto de señalar que el Art.106 del Código Orgánico de la Niñez y la Adolescencia (en adelante CONA), establece las reglas para confiar la patria potestad; dentro de las que se encuentran la obligación de la autoridad judicial de escuchar la opinión de los niños, niñas y adolescentes que pudieren ser escuchados y valorarla en su decisión, el respeto al acuerdo de los progenitores, a falta de acuerdo la confianza de la patria potestad a la madre (cuando no han cumplido 12 años) o quien demuestre mayor estabilidad emocional y madurez (cumplidos los 12 años); en todos los casos la norma prevé que la decisión se adoptará siempre que sea conveniente para el interés superior del hijo o hija.

La lectura de dicho artículo sin un análisis de género, nos lleva fácilmente a presumir que corresponderían a un privilegio. ¿Por qué habría de preferirse a la madre normativamente, cuando ello implica poner automáticamente la de los alimentos sobre el padre? Llegar a esta conclusión sin un análisis del contexto histórico en torno a la familia y los efectos sociales que aun mantienen los roles de género socialmente asignados, sería aventurarse hacia conclusiones equivocas.

En primer lugar, se debe señalar que esta preferencia únicamente se da en el caso de no existir acuerdo entre los progenitores. Ya que se presume que los progenitores velarán por el interés superior de sus hijos/as, llegando al acuerdo que más convenga para su protección. El Estado como garante de derechos solo interviene ante la falta de acuerdo o acuerdo perjudicial para las y los hijos. Prefiere a la madre en efecto, pero en razón de existir una presunción legal que es ella quien se encarga del cuidado y por tanto la más apta para su protección. Como toda presunción legal, admite prueba en contra; por lo que se puede –y de hecho debe- analizar  si esto garantiza efectivamente el interés superior de estos/as niños/as. 


Pero ¿por qué existe esta preferencia? La familia en su origen constituía el elemento primordial de distinción entre el ámbito público y lo privado; línea infranqueable que dividía el espacio en que al Estado no le estaba permitido actuar. Conforme al derecho romano, en la familia mandaba solo paterfamilias bajo la figura de la patria potestas, que incluso le otorgaba el derecho de disponer sobre la vida de quienes se encontraban bajo su mano: hijos/as, cónyuge y esclavos - (vitae necisque potestas)-. 


A pesar de haber sido la mujer históricamente quien se encargaba de las tareas de cuidado, no ejercía la patria potestad sobre sus hijos. En Ecuador, hasta el Código Civil de 1860 se establecía que los derechos correspondientes a la patria potestad “no pertenecen a la madre”[4]; y es apenas en 1930 que se regula la patria potestad como el derecho conjunto de ambos padres[5]. Ambos Códigos mantienen la norma que establece que “el que vive bajo patria potestad sigue el domicilio paterno”[6]. No es sino hasta el Código Civil de 1970 que en caso de separación, los hijos pueden jurídicamente seguir el domicilio materno[7].


Lo dicho implica que hasta 1970, en caso de separación o divorcio de los cónyuges, la mujer se encontraba jurídicamente impedida de exigir que sus hijos e hijas no emancipadas vivan con ella. Incluso a pesar de ser ella quien desde su nacimiento, se encontrare a cargo de su cuidado. Hecho que en la práctica implicaba que, por mantener  la relación con sus hijos, se obligare a quedarse en una relación que incluso podría ser violenta, bajo la amenaza jurídicamente sustentada de que perderían a sus hijos en caso de separarse; constituyendo una restricción hacia la autonomía de la mujer, que difícilmente se traducía en una garantía del bienestar de los niños, niñas y adolescentes. Norma que se socialmente se traduce en una carga histórica-jurídica difícil de contrarrestar.


Ahora, si bien es cierto que ya son cuatro décadas desde que la madre puede exigir que sus hijos sigan su domicilio; me permito dejar planteada la siguiente interrogante: ¿se mantenían los efectos sociales de la norma previa, en la medida en que un padre que no había ejercido el rol de cuidador, podía seguir exigiendo la patria potestad?


Sin necesidad de resolver esta interrogante, se puede afirmar que en Ecuador, aun hoy prevalece una marcada división de roles. División  que conlleva a que las mujeres sigan siendo las principales dadoras de cuidado dentro de las familias (sean estas madres, abuelas o incluso empleadas domésticas), mientras que los hombres siguen siendo los principales proveedores[8].


Considero importante en este sentido referirme a dos datos importantes relacionados con el empleo que sustentan fuertemente lo afirmado: el menor acceso al empleo remunerado de las mujeres[9] y el hecho que su ingreso promedio es un 22% más bajo que el de los hombres[10]. Lo cual implica, junto con otros factores que socio-culturales, la existencia de un fuerte coadyuvante material que resulta en una marcada tendencia de las mujeres hacia asumir el rol de mujer-madre y por tanto, en la conservación de esta división de roles.


El resultado de lo analizado es que las mujeres siguen siendo las principales dadoras de cuidado y los hombres los principales proveedores. Por lo que si bien como sociedad debemos trabajar fuertemente en crear las condiciones materiales y socio-culturales para que tanto las tareas del hogar, como la posibilidad de convertirse en el/la proveedor/a de la familia puedan ser ejercidas libre y equitativamente por hombres y mujeres; no podemos desconocer que existe una realidad que nos dice que las dadoras principales de cuidado en la familia promedio ecuatoriana sigue siendo la mujer, mientras que el proveedor principal de la familia sigue siendo el hombre[11].


Esta realidad material es precisamente lo que reconoció el CONA en su artículo 106. Por lo que lo adecuado sería referirnos no a un privilegio, sino a un reconocimiento normativo de una realidad social; más aun cuando la norma transforma considerablemente un derecho del progenitor en fuerte obligación[12]. Obligación sobre la que se debe agregar que implica una distribución inequitativa del trabajo, que en el caso de las mujeres trabajadoras se traduce en una doble jornada. Por lo que resulta indispensable trabajar fuertemente en políticas públicas que nos permitan modificar estructuralmente esta inequitativa distribución de los roles sociales; pero ¿esto implica que los cambios deben materializarse a través de sentencia? Analizaremos esta pregunta a continuación.

¿Qué debe resolver una autoridad judicial cuando conoce procesos de alimentos, visitas, tenencia y/o patria potestad?


En primer lugar, inicio aclarando que he utilizado las conjunciones “y/o” con un motivo; esto es que un número significativo de los procesos de familia la autoridad judicial -además de la materia principal sobre la que versa la demanda- debe resolver otra de las materias relacionadas; tal es el caso de los procesos de divorcio. Esto en razón que una autoridad judicial no puede emitir sentencia sin haber resuelto previamente sobre la situación de las y los hijos en relación a sus alimentos, cuidado y protección[13]. Siendo la autoridad judicial quien se encuentra llamada a garantizar sus derechos[14], incluso cuando existe acuerdo entre las partes.

En este mismo sentido, considero importante referirme al momento en que una persona puede plantear demandas relativas a los alimentos o la patria potestad. Esto en razón que existe una errónea concepción, bastante difundida, respecto a que no se podría iniciar procesos como los referidos sino cuando existe separación entre los progenitores. ¿Qué pasaría entonces en los casos del progenitor proveedor que siendo disipador, no cubre las necesidades básicas familiares? ¿Qué pasaría si es que el progenitor maltrata a los hijos? Siendo el CONA es una norma absolutamente garantista de los derechos de los niños, niñas y adolescentes no exige ni si quiera haber dejado de vivir bajo el mismo techo para plantear acciones en garantía como la pérdida de la patria potestad[15]  o la de alimentos, como expresamente lo establece su artículo 7 del CONA[16]. El derecho de visitas por supuesto sería la excepción, en razón que presupone que el progenitor que las solicita está siendo privado de poder ver a sus hijos/as.  


Derecho de Alimentos.


Adentrándonos en los alimentos, se debe señalar que tiene un objetivo esencial: “la satisfacción de las necesidades básicas de los alimentarios”[17]. Necesidades que incluyen elementos como la alimentación nutritiva, equilibrada y suficiente, educación, vivienda segura, cultura, recreación y deportes, entre otros.

Resulta interesante que si bien la norma establece varias formas en que se puede satisfacer esta obligación, existe una tendencia hacia fijar casi exclusivamente pensiones en numerario. Hecho que quizá se deba a una inadecuada concepción sobre las implicaciones de la sentencia de la Corte Constitucional sobre las pensiones mínimas[18], tanto por parte de jueces y juezas, como por parte de las y los profesionales del derecho. En efecto, la norma establece que la forma de prestar los alimentos es “a través del depósito de una suma de dinero que deberá efectuarse por mensualidades anticipadas”[19], pero esta no solo que no prohíbe que satisfaga a través de otros mecanismos, sino que además establece expresamente dos posibilidades para su prestación: a) La constitución de derechos de usufructo, percepción de pensiones de arrendamiento, entre otros; y el pago o satisfacción directos por parte de los obligados[20]. Por lo que bien podría un progenitor o un obligado subsidiario cubrir estas necesidades en especie.

Lo dicho presenta un problema adicional ya que esta posibilidad de poder satisfacer directamente las obligaciones por parte de los alimentados implica en la práctica incidentes dentro de las liquidaciones de las pensiones alimenticias que dificultan el ejercicio de los derechos de las y los alimentados. Esto en razón que se pretende deducir todos los gastos adicionales en los que ha incurrido el alimentante (en sus días de visita o como regalos de navidad incluso); hayan sido estos o no necesarios, consultados o no con quien se encuentra a cargo de su cuidado.

El resultado deviene en un problema social grave, ya que además del tiempo sin poder satisfacer adecuadamente las necesidades básicas de las y los alimentados (aunque siempre se buscan modos de satisfacerlas: préstamos, ayuda de terceros, etc.), se ven obligadas a incurrir en procesos legales para el cobro de las pensiones. Problema que se soluciona simple y sencillamente con el establecimiento claro de la forma en que se satisface la pensión; es decir, o permitiendo a los alimentantes incurrir en determinados gastos deducibles de la pensión o impidiéndoles hacerlo para brindar seguridad jurídica a los alimentados y la persona que se encuentre bajo a cargo de su protección.

Me parece importante en este punto realizar una fuerte crítica a la visión social respecto de la tabla de alimentos, comúnmente presente en nuestra sociedad. Un triste imaginario que debemos desterrar aquel que sostiene que el padre no puede vivir con tan poco, mientras la madre se encuentra haciendo negocio de los hijos. Considerando que el 85% de las pensiones no supera los 200 dólares[21], es decir, algo así como 100 o 66 dólares mensuales por cada hijo/a; creo que se puede afirmar que no es negocio tener hijos y encargarse de su cuidado. Al igual que se puede afirmar que si tres niños/as pueden subsistir con 200 dólares al mes o menos, un alimentante también puede hacerlo. Por ello la Corte Constitucional ha sido reiterativa en la constitucionalidad de la tabla de pensiones. 

Como ya se dijo, la intervención del Estado no es necesaria cuando los progenitores brindan las garantías necesarias a sus hijos; por lo que se debe reprochar además que el elevado número de causas de alimentos que se encuentran activas en el país, lo están porque existen obligados a los alimentos que se desentienden de sus obligaciones paterno-filiales. Es decir, cuando y porque se ven obligados, en muchos casos por el apremio, cumplen con una obligación connatural como es la protección de la prole; lo cual debería recibir un fuerte reproche social.

Si debemos referirnos a uno de los mecanismos de reproche social,  como es el apremio personal, que solo existe constitucionalmente para las deudas alimenticias. La más reciente sentencia de la Corte Constitucional topa precisamente este tema, ratificando su constitucionalidad al buscar garantizar un bien superior como son los derechos de las niñas, niños y adolescentes. Peor reconoce hechos que las autoridades judiciales si deberían ser capaces de analizar cómo son las situaciones excepcionales que impiden a una persona cumplir con sus obligaciones. Así la Corte declaró inconstitucional el artículo 137 del COGEP, sustituyéndolo por otro que mantiene el apremio, pero que obliga a la autoridad judicial a convocar a una audiencia previa en la que se verificarán las razones del incumplimiento previo a dictar el apremio[22].

 Lo dicho resulta adecuado, toda vez que mal podría dictarse una orden de apremio a un padre que ha incumplido el pago de más de dos pensiones porque se encuentra en tratamiento por una enfermedad catastrófica, así como mal podría seguir siendo el obligado principal. Por lo que resulta indispensable un compromiso serio por parte de las autoridades judiciales, en las que no solo se limiten a cumplir los procedimientos como meras formalidades, sino que realmente les preocupe y ocupe el bienestar de esos niños/as y de la sociedad en su conjunto.

Al respecto se debe agregar que una de las herramientas más importantes con las que cuentan las unidades judiciales de familia para su trabajo son las oficinas técnicas. Equipos que tienen la capacidad de proveer a las autoridades judiciales de los elementos de convicción que les permitan garantizar verdaderamente los derechos; por ejemplo, para permitir conocer verdaderamente las condiciones económicas del alimentante a través de visitas de trabajo social. Esto ya que en la práctica, cuando una persona no cumple con sus obligaciones tributarias o no se encuentra bajo relación de dependencia, resulta sumamente complejo demostrar sus ingresos; escondiéndose estos e incumpliendo por tanto materialmente la tabla mínima de pensiones alimenticias.

Finalmente señalar que tanto las resoluciones relativas a las pensiones alimenticias, como aquellas que resuelven sobre visitas, tenencia o patria potestad, deben tener como centro de preocupación e interés a los niños, niñas y adolescentes. Ellos deben ser oídos, aunque procurando que los procesos judiciales no les afecten –lo cual es bastante difícil de lograr-. Pero además la autoridad judicial debe asumir firmemente su rol de garante, en este sentido, procurar tener todos los elementos de convicción previa a resolver la causa. Procurando además que las resoluciones que adopte, modifiquen de la menor manera posible la estabilidad de estos/as niños/as; por lo que se puede afirmar que la autoridad judicial debe tener absolutamente claro cómo funcionaba determinada familia, antes de poder dictar sentencia en que se resuelva sobre estos derechos y obligaciones.

Conclusión

Podemos establecer que hace falta un trabajo fuerte en aspectos sociales que nos estructuran: entre ellos la distribución de los roles de cuidado y provisión, de tal forma que podamos caminar hacia regímenes de tenencia compartida entre ambos progenitores. Debemos asumir un compromiso fuerte con la responsabilización social de los progenitores; de tal forma que nos convirtamos en una sociedad que depende menos del litigio para garantizar necesidades básicas de un grupo de atención prioritaria. Finalmente señalar que se requiere un compromiso serio de los profesionales del derecho, desterrando prácticas que buscan ilegítimamente reducir pensiones alimenticias o asumir los cuidados para eliminarlas; así como también se requiere un compromiso de las autoridades judiciales, para lograr un enfoque mucho más social en los procesos, que les permita armarse verdaderamente de convicción sobre una realidad familiar antes de resolver sobre ella, de tal forma de convertirse en un catalizador del diálogo, la convivencia social, pero por sobre todo garantes de los derechos de los niños, niñas  y adolescentes que son a quienes están llamados a proteger.

 



[1] Abogada por la PUCE, Máster en Ciencias Sociales, con mención en género y desarrollo por la FLACSO y candidata a Máster en Derecho Constitucional por la UASB.

[2] Me permito utilizar el término solo con fines referenciales, ya que existen muchas críticas respecto a si es que sus planteamientos parten verdaderamente desde el estudio de las masculinidades.

[3] Entrevista realizada a uno de los miebros de la organización “Papá por siempre”  http://www.eldiario.ec/noticias-manabi-ecuador/187852-la-ley-discrimina-a-los-padres/

[4] Código Civil de 1860, “Art. 234.- La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley da al padre legítimo sobre sus hijos no emancipados. Estos derechos no pertenecen a la madre. (…)”

[5] Código Civil de 1930, “Art. 234.- La patria potestad es el conjunto de derechos que tienen los padres legítimos sobre sus hijos no emancipados. (…)”

[6] Art. 68 del Código Civil de 1860 y Art. 69 del Código Civil de 1930.

[7] Art. 58 del Código Civil de 1970 establece: “El que vive bajo patria potestad sigue el domicilio de quien la ejerce (…)”

[8] Existe un sinnúmero de publicaciones al respecto en el  área de estudios de la cultura y de género de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, por ejemplo.

[9] A marzo de 2017 la tasa de empleo global, fue 1,9 puntos porcentuales más bajo para las mujeres (96,4% v. 94,5%), esto aun a pesar de encontrarse incluido el trabajo no remunerado del hogar (879.801 personas –rural+ urbano), mientras que la tasa de empleo adecuado es del 45,3% en los hombres y 29,5% en las mujeres y la tasa de desempleo del 5.5% en el caso de las mujeres y 3,6% para los hombres; lo cual corresponde a variaciones “estadísticamente significativa[s]”, conforme lo determina el INEC. Fuente INEC, disponible en http://www.ecuadorencifras.gob.ec/documentos/web-inec/EMPLEO/2017/Marzo/032017_Presentacion_M.Laboral.pdf   

[10] Armas, Amparo, Empleo público en el ecuador: una mirada desde el género, 2008, pg. 68. Disponible en http://library.fes.de/pdf-files/bueros/quito/06816.pdf ; diferencia salarial que se mantiene a marzo de 2017, en que se observa que el ingreso promedio de los hombres es de 354,69USD, mientras el de las mujeres es de 277,08USD, un 21,87% más bajo, según información del INEC (Ibídem cita anterior)

[11] La lectura analítica de las jefaturas de hogar en el Ecuador nos demuestran precisamente lo dicho,  así se observa que el 71% de las jefaturas de hogar está a cargo de hombres, de los cuales, de cada 10 ,9 forman parte de la población económicamente activa y solo el 15,6% se dedican a actividades domésticas; conforme al análisis (infografía) del INEC, publicada en el año 2013. Disponible en: http://www.ecuadorencifras.gob.ec/en-el-ecuador-existen-1-961-562-jefes-de-hogar-con-hijos/

[12] CONA “Art. 105.- Concepto y contenidos.- La patria potestad no solamente es el conjunto de derechos sino también de obligaciones de los padres relativos a sus hijos e hijas no emancipados, referentes al cuidado, educación, desarrollo integral, defensa de derechos y garantías de los hijos de conformidad con la Constitución y la ley”.  

[13] CONA “Art. 29.- Aplicación de estas normas en otros juicios.- Dentro de los juicios o procesos por violencia intrafamiliar, reclamación de la filiación, separación de bienes, divorcio y en general, en cualquier otro procedimiento en el que la ley contemple expresamente la posibilidad de solicitar alimentos a favor de niños, niñas y adolescentes, se aplicarán obligatoriamente las normas establecidas en la presente ley.”

[14] Ver: artículo 332 numeral 4 e inciso tercero del artículo 340 del COGEP.

[15] Aunque en ese caso además se incluirían medidas de protección de derechos como la salida del agresor de la vivienda.

[16]  “[l]a pensión de alimentos procede aún en los casos en que el alimentado y el obligado convivan bajo el mismo techo”

[17] Artículo 2 del Capítulo I, del título V del CONA, sustituido por la Ley No. 00, publicada en el Registro Oficial Suplemento 643, de 28 de julio de 2009

[18] Sentencia 0148-13-SCN-CC, de 4 de septiembre de 2013, Caso No. 0179-12-CN y acumulados.

[19] Artículo 14 del CONA

[20] Ibídem

[22] Sentencia No. 012-17-SIN-CC, de 10 de mayo de 2017; Caso No. 0026-10-IN, 0031-10-IN y 0052-16-IN, acumulados.