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Comentarios sobre el veto presidencial al COIP: Otros temas

jueves 23 de enero del 2014 | 12:48

Última actualización: miércoles 05 de febrero del 2014 | 12:00

 

Comentarios sobre el veto presidencial al COIP:

Otros temas

Autor: Prof. Dr. Alfonso Zambrano Pasquel

 

Prohibición de publicidad de procesos penales

En el VETO, el ejecutivo propone la limitación a los medios de comunicación para que en ningún caso las audiencias puedan ser grabadas por los medios de comunicación social. Se refiere al numeral 2 del Art. 563 del COIP. Se puede discutir si con este veto se afecta o no el derecho a la libertad de información prevista en el Art. 18 de la Constitución vigente. El argumento es que con esto se evita que se produzcan presiones mediáticas, pero una de las características y principios del modelo acusatorio moderno es la publicidad junto a la oralidad, la contradicción, la concentración o continuidad y la inmediación del juez de la sentencia con la prueba. En el ámbito procesal penal se afirma que la publicidad de los procesos penales permite un mejor control democrático de los mismos pues se produce una especie de auditoría social, en razón del acceso de los medios de comunicación que pueden trasmitir en vivo una audiencia oral, pública y contradictoria de juzgamiento. El Art. 168 n. 5 de la Constitución dice que, “En todas las etapas los juicios y decisiones serán púbicos, salvo los casos expresamente señalados en la ley”.  

Delitos de peculado y enriquecimiento ilícito

El VETO en referencia al Art. 581 del COIP destaca que es importante que se diga de manera expresa que el informe de la Contraloría en el que se señalan indicios de responsabilidad penal es fundamental para  que se pueda iniciar un proceso penal por los delitos de peculado y enriquecimiento ilícito mediante una formulación de cargos. Dando nuevamente vida jurídica a un presupuesto de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal. La Fiscalía podrá iniciar una indagación pero no una instrucción sin el informe previo de Contraloría. Esto en verdad constituye una nueva forma de prejudicialidad al ejercicio de la acción penal a la que nos referimos en una antigua publicación nuestra (Opúsculos penales: 1979). Dice el Veto que con esta propuesta se trata de evitar que una nueva Corte Nacional de Justicia, de manera arbitraria, deje sin efecto la resolución del 24 de febrero del 2010, publicada en el Registro Oficial No. 154 de 19 de marzo de 2010, que señaló expresamente que la o el fiscal no podrá iniciar instrucción fiscal por los delitos de peculado y enriquecimiento ilícito si es que éste no cuenta con el informe en el que se determina indicios de responsabilidad penal, emitido por la Contraloría General del Estado (sic).

Disensiones constitucionales.- Encarcelación de mujeres embarazadas

En relación al Art. 598 del COIP el VETO propone con buen criterio que la fiscalía tenga la facultad de ordenar pericias y diligencias. En el Art. 618 n. 1 del COIP el VETO propone que se reconozca el derecho del justiciable a la réplica y a concluir siempre su defensor. Este fue un olvido del Asambleísta en el COIP. En el Art. 624 del COIP el VETO propone que se excluya a las mujeres embarazadas del cumplimiento de la pena en centros adecuados para el efecto, porque este tratamiento solo está reservado a los adultos mayores. (Esta es una percepción equivocada e insostenible). De acuerdo con el VETO, se excluiría el inciso que trascribimos:

“Ninguna mujer embarazada podrá ser privada de su libertad, ni será notificada con sentencia, sino noventa días después del parto. Durante este periodo, la o el juzgador ordenará que se le imponga o que continúe el arresto domiciliario y el uso del dispositivo de vigilancia electrónico para garantizar el cumplimiento de la pena”.  Esta parte del VETO merece los mismos comentarios que hicimos up supra por ser contrario a la Constitución que reconoce los derechos de la mujer embarazada y del que está por nacer.

Procedimiento directo

En el Art. 640 del COIP se establece como uno de los procedimientos especiales el llamado procedimiento directo que permite concentrar en una sola audiencia el juzgamiento de un ciudadano cuando sean delitos sancionados con pena de hasta cinco años, en casos de flagrancia o de no flagrancia una vez que se hace la audiencia de formulación de cargos (esta es una de las salidas alternativas que prevé el COIP) que puede mejorar la eficiencia operativa del código un uso racional del derecho. En el VETO se considera que se estaría dejando en indefensión (Art. 76 n. 7 de la Constitución) al justiciable cuando se trata de delitos no flagrantes pues el fiscal habría tenido un año para investigar en tanto que una vez que se hace la formulación de cargos,  el imputado apenas tendría 7 días para preparar su defensa. Se propone que este procedimiento directo se aplique solamente en caso de delitos flagrantes.

Variabilidad del recurso de casación como garantía judicial del condenado

En referencia al Art. 656 del COIP que se refiere al recurso de casación en el VETO se sugiere suprimir lo rescatable que tiene esta disposición que señala que no es admisible la casación en los casos de sentencias de doble instancia ratificatoria de inocencia. El argumento para la propuesta es que la Corte Nacional como juez supremo debe examinar las sentencias vía casación, para resolver si ha habido violación de la ley en la sentencia, importando poco que dos tribunales hayan ratificado el estado de inocencia. El criterio del VETO pugna con el avance de la doctrina que consignamos en el ESTUDIO INTRODUCTORIO referido al Libro Segundo que es el del procedimiento penal.   

En nuestro ESTUDIO INTRODUCTORIO AL COIP sostenemos que  actualmente pueden interponer recurso el agraviado y la fiscalía. La tendencia y corriente moderna es que si se respetaran los pactos internacionales de derechos humanos, el de San José y el de Derechos Civiles y Políticos, no debiera de ser procedente un recurso de la fiscalía ante una sentencia absolutoria del tribunal del juicio que es el que recibe la prueba. Julio Maier sostiene que los recursos son en favor del justiciable que ya fue juzgado y cuya prueba la recibió el Tribunal de sentencia, en el caso de ser condenado. Si es absuelto  no debe de haber recurso. Nadie le niega el derecho del agraviado, y si tiene buenos abogados puede preparar una buena prueba y puede conseguir una condena. NADA es inconmovible en el derecho. Hay que estudiar en serio las nuevas corrientes en el derecho penal y procesal penal, para tener elementos para la discusión. 

Al referirse al recurso del condenado como garantía judicial dice el profesor Julio Maier, “el nuevo juzgamiento a pedido de quien es perseguido penalmente, perjudicado por la solución establecida en la primera sentencia de mérito, no puede culminar en una decisión que perjudique al recurrente aún más que la sentencia recurrida. La prohibición de la reformatio in peius adquiere así, sentido material y no tan solo formal, como sucede cuando la máxima resulta dependiente de la expresión  de voluntad de un acusador, de que el recurra o no recurra la sentencia. Por esta misma razón, pero más aún por la infracción contra el principio que prohíbe  la múltiple persecución penal (ne bis in idem)- una segunda chance para el acusador de lograr la condena querida por él-, la facultad de recurrir la sentencia se le debe conceder solo al condenado o a quien sufre la imposición de una pena o de una medida de seguridad y corrección; únicamente a él le incumbe este derecho y los acusadores deben ser privados de la facultad de recurrir la sentencia, cuando ella no satisface sus demandas (no condena o impone penas o medidas más leves que las requeridas). El texto mismo de las convenciones avala también esta solución. Si ello fuese necesario para el intérprete”. 

Recordemos que la Convención Europea de Derechos Humanos en su Protocolo adicional n. 7 estableció tanto el derecho al recurso del condenado como el principio de la prohibición de la múltiple persecución penal (ne bis in idem), principios desconocidos literalmente en el texto original de la convención y reconocidos posteriormente por el protocolo citado.

Insistimos en el planteamiento de que absuelto el ciudadano por un Tribunal Penal, que ha recibido la prueba cumpliendo con los principios de la oralidad, publicidad, contradicción, concentración e inmediación, debe concluir el proceso sin opción a ningún recurso pues se ha ratificado el principio constitucional de presunción de inocencia ( Art. 76 n. 2), el derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos está señalado en el Art. 76 n. 7, letra i), y el derecho al recurrir el fallo es una garantía del justiciable (no de la fiscalía) previsto en el mismo Art. 76 n. 7, letra m). Este si sería un cambio revolucionario!

Hoy se presenta la barbaridad de que un ciudadano absuelto por el Tribunal del juicio que recibió la prueba, puede ser condenado por la Corte Nacional de Justicia, gracias al recurso de casación que interpone la fiscalía, en cuya sustanciación se queda en indefensión absoluta. Esto debe terminar en un país que reclama el respeto al garantismo penal y al derecho penal mínimo de don Luigi Ferrajoli,  reconocido por lo demás en el Art. 195 de la Constitución del 2008 que tanto se invoca.  

Si se entiende bien nuestro criterio, cuestionamos que se conceda recurso a la fiscalía una vez que el ciudadano ha sido absuelto por el tribunal que recibió la prueba. Cómo puede un tribunal de alzada que no recibió la prueba y que por ende no cumple con la inmediación, resolver un recurso? Estas son algunas de las propuestas modernas en materia de recursos y son sostenidas por el más importante procesalista en materia penal de la América hispanoparlante, el Prof. Dr. Dr. h. c. Julio Bernardo José Maier, autor del CODIGO PROCESAL PENAL MODELO PARA IBEROAMERICA. 

Si se examina la Constitución de Ecuador del 2008, ésta se refiere al recurso en favor de la persona, pues el Art. 77 n. 7 dice: El derecho de las personas a la defensa incluirá: m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en que se decida sobre sus derechos. El Art. 8 n. 2 del Pacto de San José se refiere a las garantías judiciales, y dice a la letra: " Toda persona inculpada de un delito tiene derecho...h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. el art. 25 de la misma Convención que se refiere a la Protección Judicial, reconoce el derecho de la persona a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces y tribunales competentes, que la ampare contra hechos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención...” 

Prof. Dr. Alfonso Zambrano Pasquel

Profesor titular de Derecho Procesal Penal en la Universidad Católica de Guayaquil