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EL DEBER LEGAL COMO CAUSA DE EXCLUSIÓN DE LA ANTIJURIDICIDAD

martes 03 de enero del 2017 | 09:42

Última actualización: miércoles 18 de enero del 2017 | 17:03

EL DEBER LEGAL COMO CAUSA DE EXCLUSIÓN DE LA ANTIJURIDICIDAD

 

Autor: Ab. José Sebastián Cornejo Aguiar.[1]

 

Me parece oportuno en esta semana referirme brevemente a este tema, el mismo que se encuentra desarrollado de manera pormenorizada en una nueva obra que está por salir la misma que la he denominado “La Antijuridicidad y las Causas Excluyentes del Injusto Penal en el COIP”

Debiéndome referir que como todos sabemos una de las funciones fundamentales del Derecho Penal es la protección de bienes jurídicos relevantes a través de la tipificación y sanción de aquellas conductas que los vulneran.

No obstante de igual forma a fin de evitar la aplicabilidad de un punitivismo excesivo se han determinado ciertos filtros selectivo de poder que son conceptualizados como expresiones de garantismo entre los cuales uno de ellos es el denominado deber legal, que no es sino una causa de exclusión de la antijuridicidad la misma que se fundamenta en el Principio de Unidad del Ordenamiento Jurídico, ya que lo que se encuentra legitimado en una parte del derecho no puede ser prohibido penalmente en otra, es decir que el ordenamiento jurídico no puede prohibir y castigar con una mano lo que con la otra exige o concede.

En tal sentido, las conductas típicas realizadas en cumplimiento de un deber o deber legal devienen en lícitas, pese a que un sector de la dogmática sostiene que la previsión legal de esta causa de justificación resulta innecesaria, pues, aun cuando no hubiese sido expresamente recogida en nuestro Derecho positivo, no cabría considerar contraria a Derecho una conducta que es, en esencia, conforme a él.

Sin embargo para el autor español Castellanos, no está demás la previsión legal de esta eximente, ya que: “en primer lugar, porque de esta manera se subraya la validez, en el ámbito penal, de las autorizaciones que para obrar típicamente se conceden en otras ramas del ordenamiento jurídico, cumpliéndose así la función de “última ratio” y en segundo lugar, porque dicha previsión legal expresa favorece al estudio, no ya de los requisitos de esta causa de justificación, sino de los límites de apreciación de la misma. Límites que, a tenor de la doctrina alemana dominante, se concretan en los siguientes principios: 1) principio de intervención lo menos lesiva posible; 2) principio de proporcionalidad; 3) principio de competencia, en el caso de ejercicio legítimo de un oficio o cargo”[2]

Concepto que para Villavicencio Terreros, no es sino que el obrar en cumplimiento de un deber es una causa de atipicidad, pues cuando hay una obligación específica de actuar para el sujeto, no se trata ya de un permiso, sino que cometería delito sino actuara, presentándose una grave contradicción como el no actuar sería tan típico como actuar. [3]

En tal sentido cabe precisar que la causa de justificación que desarrollaremos a continuación tiene un carácter subsidiario respecto de otras eximentes más específicas ya que es una causa de justificación que constituye básicamente en que si un acto esta ordenado o permitido por la ley no puede al mismo tiempo estar sancionado por ella, ya que en ciertas ocasiones la ley prevé que se puede realizar determinadas acciones como en el caso de la aprehensión tipificada en el artículo 526 del Código Orgánico Integral Penal mismo que menciona que:

 Cualquier persona podrá aprehender a quien sea sorprendido en delito flagrante de ejercicio público y entregarlo de inmediato a la Policía Nacional.

Las y los servidores de la Policía Nacional, del organismo competente en materia de tránsito o miembros de las Fuerzas Armadas, deberán aprehender a quienes sorprendan en delito flagrante e informarles los motivos de su aprehensión. En este último caso deberán entregarlos de inmediato a la Policía Nacional.

Las o los servidoras de la Policía Nacional o de la autoridad competente en materia de tránsito, podrán ingresar a un lugar cuando se encuentren en persecución ininterrumpida, para el solo efecto de practicar la respectiva aprehensión de la persona, los bienes u objetos materia del delito flagrante.” [4]

Con este ejemplo quiero dejar en claro que el mandato a la ley o deber legal, debe ser entendido como una causa de justificación, en virtud de que la ley impone a los hombres determinadas obligaciones, y les concede determinados derechos.

De modo que, si un hombre realiza una conducta típica, pero cumpliendo con un deber que le impone la ley, o ejerciendo legítimamente las facultades que le confiere un derecho, sin duda que esa conducta no es ilícita, dado que, como dice Soler: “es obvio que el cumplimiento de lo prescripto por el Derecho, no puede constituir una acción antijurídica.”[5]

            Siendo un claro ejemplo: digamos el caso de una persona, que golpea a un delincuente para aprehenderlo por la comisión de un delito flagrante de robo, hay causa de justificación, y no se le aplicara al particular la pena de lesiones por haber agredido al ladrón.

Es decir, dentro del Mandato a la Ley o deber legal, como causa de justificación, es necesario mencionar, que este también englobaría los casos en los que la misma ley, refiriéndose al ejercicio de una actividad profesional, suponga la realización de una conducta típica pero en la cual esa conducta típica estaría justificada siempre que sea en el ejercicio legítimo de la profesión.

Ya que pese a que el resultado final, pueda conllevar a causar, una lesión o muerte del paciente, claro está que si este hecho se produjo pese a ver actuado con todos los protocolos médicos, necesarios y siguiendo las disposiciones legales correspondientes es evidente que dicha actuación debería ser justificada.

1.- ¿EN QUÉ CASOS PUEDE HABLARSE DE EJERCICIO LEGÍTIMO DEL DEBER LEGAL?

 

Para responder esta interrogante es necesario referirnos al desarrollo de la actividad implícita digamos por ejemplo lo relativo a la LEX ARTIS, en la cual si hay negligencia, aunque haya consentimiento del paciente no habrá ejercicio legítimo en ningún caso, sino más bien habrá una conducta imprudente, que deberá ser sancionada, de conformidad con el Art. 146 del Código Orgánico Integral Penal, que indica que:

 La persona que al infringir un deber objetivo de cuidado, en el ejercicio o práctica de su profesión, ocasione la muerte de otra, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.

El proceso de habilitación para volver a ejercer la profesión, luego de cumplida la pena, será determinado por la Ley.

Será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años si la muerte se produce por acciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas. Para la determinación de la infracción al deber objetivo de cuidado deberá concurrir lo siguiente:

1. La mera producción del resultado no configura infracción al deber objetivo de cuidado.

2. La inobservancia de leyes, reglamentos, ordenanzas, manuales, reglas técnicas o lex artis aplicables a la profesión.

3. El resultado dañoso debe provenir directamente de la infracción al deber objetivo de cuidado y no de otras circunstancias independientes o conexas.

4. Se analizará en cada caso la diligencia, el grado de formación profesional, las condiciones objetivas, la previsibilidad y evitabilidad del hecho.”[6]

Es decir, si no se cumple con la disposición la inobservancia de leyes, reglamentos, ordenanzas, manuales, reglas técnicas o lex artis aplicables a la profesión, no podrá operar el mandato de ley o deber legal como causa de justificación.

Evidenciándose que el médico, en ejercicio de su profesión suele realizar intervenciones en la integridad física de las personas, hablemos digamos de intervenciones quirúrgicas, que podrían significar la causación de un daño al cuerpo o la salud de las mismas, o provocar, significar la causación de un daño al cuerpo o la salud de las mismas, o provocar incluso, su muerte, no obstante si estas no se las ejecuta a la par de las disposiciones de los presupuestos necesarios dicha actuación que produjo un resultado podría ser sancionada.

Debiéndose tener en claro, que cuando se habla de ejercicio legítimo del cargo, en la práctica se está hablando siempre del ejercicio legítimo de un cargo por la autoridad que en aquellos casos, en los que la autoridad actúa en el ejercicio de su cargo y realiza una conducta típica, hablemos digamos de un policía que tiene que practicar una detención para la cual tiene que emplear la violencia. La cuestión es si está justificada o no.

A lo que teóricamente podemos decir que el ejercicio legítimo del cargo gira en torno a tres puntos:

1.- Necesidad del empleo de la violencia.- Los tribunales distinguen dos posibilidades: a) la necesidad en abstracto: Falta cuando en ese caso no era necesario emplear ninguna violencia; y, b) La necesidad en concreto: En estos casos era necesario emplear algún tipo de violencia pero el agente se excedió, es un caso de exceso en una causa de justificación.

2.-  La proporcionalidad es otro elemento esencial.- Lo que dicen los tribunales es que la violencia que emplee el agente tiene que ser proporcionada a la gravedad del caso, ya que si se trata de practicar una detención por una infracción muy leve quizá no se considere justificado, por ejemplo, ejercer ningún tipo de violencia.

3.- El agente de la autoridad tiene que estar en el ejercicio del cargo.- Es decir no puede actuar por motivos particulares sino en el ejercicio de la función pública, tiene que estar de servicio y en el lugar en el que tenga competencia.

Es decir el deber legal no es solamente un deber netamente eventual o moral, sino

exclusivamente aquel cuya obligación de impedir digamos un delito le impone la ley, es decir, el consignado en un dispositivo legal, pues para que un deber o derecho jurídicamente pueda ser exigido y ejercitado, debe estar estatuido en la ley, de ahí que, para sancionarse el incumplimiento de un deber hubo obligación de impedir un delito, también éste debe estar consignado en la ley, el cual por regla general se refiere a las autoridades que tienen fuerza pública.

 

            Debiéndose puntualizar que no se puede alegar un legítimo deber legal en el caso que un policía so pretexto de aprehender a un ladrón dispare contra el fugitivo; ya que la conducta policiaca produciría efectos configurativos de un delito, que no puede quedar legalmente justificado por la excluyente de un cumplimiento de un deber legal de tener la obligación jurídica de aprehender al ladrón.

Ya que si bien es cierto la aprehensión es el deber legal existente a realizar no obstante para lograrla no es necesario dar muerte al individuo ya que incluso al hacerlo ni siquiera se estaría cumpliendo con la obligación del deber legal ya que lo que se está generando es que se dé un resultado dañoso, es por ello que dentro del deber legal es necesario la consideración de los elementos antes enunciados como son necesidad del empleo de la violencia, proporcionalidad y que el agente de la autoridad tiene que estar en el ejercicio del cargo o de la posición que le permite configurar la conducta admisible por ley.

Es decir este deber legal en otras palabras se refiere al cumplir y hacer cumplir los preceptos constitucionales o legales, ya que predica para el destinatario de la ley disciplinaria la imposibilidad de actuar de manera diferente, es decir, que la obligación para él es la de enmarcarse de manera estricta en un cuadro normativo de autorización, siempre y cuando el deber constitucional o legal sea de mayor importancia que el deber sacrificado.

 



[1] Abogado, conferencista y escritor.

Correo:  scor1719@hotmail.com

[2] Castellanos, Rafael; “Derecho Penal Parte General Teoría jurídica del delito.; p. 249-250.

[3] Villavicencio Terreros, Felipe; citado por Salinas Siccha, Ramiro, pág. 785.

[4] Ibíd.; Art. 526.

[5] Sebastián Soler, Derecho penal argentino, vol.  1 (El Ateneo, 1940).

[6] Registro Oficial Suplemento 180, Código Orgánico Integral Penal.; Art. 146.