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LA PROPORCIONALIDAD O DOSIMETRÍA DE LAS PENAS

martes 03 de enero del 2017 | 09:48

Última actualización: miércoles 18 de enero del 2017 | 17:04

 

 

LA PROPORCIONALIDAD O DOSIMETRÍA DE LAS PENAS

Autor: Dr. José García Falconí

 

El Art. 76 numeral 6 de la Constitución de la República señala entre las reglas del debido proceso “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: …6. La ley establecerá la debida proporcional entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas y de otra naturaleza”.

 

TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE ESTE PRINCIPIO

 

Tenemos los siguientes:

1.     Art. 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos;

2.     Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Individuales del año 1950;

3.     Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, del año 1955;

4.     Declaración sobre la protección de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes del año de 1975;

5.     Código de Conducta para Funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, del año 1979;

6.     Principios de Ética Médica, aplicables a la función del personal de salud en la protección de las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes de 1982; y,

7.     La Octava Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América.

 

COMENTARIOS AL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE PROPORCIONALIDAD

 

El principio de proporcionalidad presupone la ponderación de bienes jurídicos constitucionales y este sopesamiento asume la forma de un juicio de proporcionalidad de los medios, como principio para la delimitación y concretización de los derechos constitucionales, la proporcionalidad exhibe una naturaleza diferenciada, o sea, que admite una diversa libertad de configuración legislativa dependiendo de la materia. Así, por ejemplo en el ejercicio de la reserva legal establecida para la reglamentación de los derechos constitucionales, y que está señalado en el Art. 132 numeral 2 de nuestra Constitución de la República, solo la restricción excesiva e imprevisible de los mismos implica la ilegitimidad del medio escogido para la realización de los fines constitucionales; así en términos generales, entre mayor sea la intensidad de la restricción a la libertad, mayor será la urgencia y la necesidad exigidas como condición para el ejercicio legítimo de la facultad legal.

 

Hay que señalar que mediante el principio de proporcionalidad, se introducen las categorías de la antijuridicidad y la culpabilidad en el derecho constitucional, de tal modo que la responsabilidad de los particulares, para su existencia requiere de un daño efectivo a los bienes jurídicos protegidos y no meramente una intensión que se juzga lesiva; o sea que solo la protección de bienes jurídicos realmente amenazados justifican la restricción de otros derechos y libertades, cuya protección igualmente ordena la Constitución.

 

Por otra parte, la aplicación de la pena consagrada en la ley debe hacerse de acuerdo con el grado de culpabilidad del sujeto. Por lo tanto el principio de proporcionalidad, es necesariamente individual y el castigo impuesto debe causar simetría con el comportamiento ya la culpabilidad sujeto al que se imputa; y es así que el Art. 621 del Código Orgánico Integral Penal en su parte pertinente señala que el Tribunal de Garantías Penales al elaborar la sentencia debe incluir una motivación completa y suficiente, y la regulación de la pena respectiva en caso que se hubiera declarado la culpabilidad del procesado.

 

En resumen, el principio de proporcionalidad, es la herramienta de ponderación entre las facultades de investigación y persecución de los órganos del sistema penal y los derechos constitucionales atinentes a las personas objeto de la acción de este sistema; o sea que el principio de proporcionalidad, es el equilibrio que debe mantenerse entre el derecho a castigar que tiene el Estado y los derechos de las personas, de tal manera que ambas partes queden en igualdad de condiciones, para mantener un balance equitativo entre el poder punitivo del Estado y los derechos de las personas; porque toda persona a quien se le atribuye la comisión de un hecho punible, tiene derecho a ser tratada, con el respeto debido a la dignidad inherente del ser humano.

 

¿QUÉ ES LA DOSIMETRÍA PENAL?

 

La Corte Constitucional de Colombia ha señalado que la dosimetría de penas y sanciones es un asunto librado a la definición legal y cuya relevancia constitucional es manifiesta únicamente cuando el legislador incurre en un exceso punitivo del tipo proscrito por la Constitución, pero aclara que el carácter social del Estado de Derecho, es el respeto a la persona humana, a su realidad y autonomía, principios medulares del ordenamiento constitucional, que se sirven mejor con leyes que encarnen una visión no disociada del principio de proporcionalidad y de subsidiariedad de la pena, de modo que ésta solo se consagre cuando sea estrictamente necesario; de tal manera que la dosimetría de las penas es un asunto librado a la definición legal, pero corresponde a los jueces velar para que en el uso de la discrecionalidad legislativa, se respeten los principios de razonabilidad y proporcionalidad, además el principio de igualdad está consagrado en el Art. 11 numeral 2 de la Constitución de la República y de este principio, se derivan los principios de razonabilidad y proporcionalidad que justifican la diversidad de trato, pero atendiendo a las circunstancias concretas al caso, o sea que el juicio exige evaluar la relación existente entre los fines perseguidos y los medios utilizados para alcanzarlos.

 

El Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones, publicado en el Registro Oficial Suplemento No. 351 del 29 de diciembre de 2010, en los Arts. 175 y 176 trata sobre la infracción aduanera y las medidas preventivas y en los Arts. 177 al 189 sobre los delitos aduaneros, tipificando dichos ilícitos de acuerdo al valor de las mercancías, siendo contrabando cuando la cuantía sea superior a diez salarios unificados del trabajador en general; y esto tiene su razón de ser, pues el aumento de la pena en razón del valor de la cosa, objeto del delito se justifica siempre que el hecho punible se hubiere producido bajo algunas de la formas de culpabilidad, que admite el tipo analizado; de tal manera como señala el Código Penal, en ningún caso podrá imponerse dicha sanción con base en una mera valoración objetiva de la responsabilidad.

 

Además, el principio de lesividad o de antijuridicidad material, conforme es de conocimiento general y así lo señala la doctrina, como queda manifestado en líneas anteriores se deduce que entre la conducta típica y la respuesta punitiva debe darse una relación de proporcionalidad, de tal modo que la gravedad de la pena depende de la gravedad de la infracción, pues la igualación de las conductas de poca significación social con aquellas de mayor gravedad, violan el principio de igualdad.

 

En relación sobre los elementos de carácter normativo, que reforman el régimen aduanero, de acuerdo al valor económico de las mercancías materias de la operación, la doctrina y la jurisprudencia internacional han manifestado que la expansión de las circunstancias de agravación genérica, sin un aumento correlativo en la valoración social de los bienes jurídicos protegidos, que trae como consecuencia necesaria la restricción de la libertad de los posibles infractores sería inconstitucional; más aún uno de los más importantes derechos que se han consagrado en la Constitución vigente, conforme señala el Art. 76 numeral 6 antes descrito, es aquel en cuya virtud no se puede responsabilizar a nadie con apoyo exclusivo en elementos objetivos, ya que según el Art. 76 numeral 2 ibídem “Se presumirá la inocencia de toda persona y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad, mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada”; lo cual significa que en nuestro sistema no se admite la responsabilidad objetiva en materia penal, sino exclusivamente la subjetiva, toda vez que el Estado, para imponer la pena, está obligado a demostrar que la persona es culpable, es decir que ha actuado culpablemente;

 

EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD

 

El principio de lesividad o de antijuridicidad material, se deduce de las normas constitucionales, de tal manera que entre la conducta típica y la respuesta punitiva debe darse una relación de proporcionalidad, así la gravedad de la pena, depende de la gravedad o levedad  de la infracción, pues como he manifestado en líneas anteriores, la igualación de las conductas de poca significación social con aquellas de mayor gravedad, viola el principio de igualdad, porque no puede haber una pena excesiva, injusta, inequitativa y desproporcionada en relación con la ofensa cometida.

 

De lo manifestado se desprende que el principio de lesividad, justifica el trato diferenciado en materia punitiva; de tal manera que si no existe objetivamente una mayor lesión al patrimonio económico, carece de fundamento jurídico imponer una misma sanción por la comisión de un delito sobre bienes de pequeña entidad que sobre bienes que representan una lesión más grave al bien jurídico tutelado.

 

¿QUÉ ES EL PODER PUNITIVO DEL ESTADO?

 

El contenido axiológico de la Constitución de la República, constituye un núcleo material que delimita el ejercicio de la función pública y la responsabilidad de las autoridades, de tal manera que con su elemento social, la Constitución complementa en el terreno de la coerción pública, la voluntad con la razón; o sea que sólo el uso proporcionado del poder punitivo del Estado, esto es acorde con el marco de derechos y libertades constitucionales, garantiza la vigencia de un orden social justo, fundado en la dignidad y solidaridad humanas, que es característica fundamental del Socialismo del Siglo XXI en la que se basa nuestra Constitución de la República.

 

Hay que recordar que el Asambleísta Constituyente de ciudad Alfaro, Cantón Montecristi, provincia de Manabí, erigió los derechos fundamentales en límites sustantivos del poder punitivo del Estado, racionalizando su ejercicio, de tal modo que sólo la utilización medida, justa y moderada de la coerción estatal destinada a proteger los derechos y libertades, es compatible con los valores y fines del ordenamiento jurídico, pues solo así se lo puede entender a un Estado constitucional de derechos y justicia, cuyos fines esenciales son, entre otros, el servicio a la comunidad, la garantía de efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales y la protección de los derechos y libertades, lo cual presupone la renuncia a teorías absolutas de la autonomía legislativa en materia de política criminal; de tal modo  que la estricta protección de los bienes jurídicos y los derechos inalienables de la persona, torna la dignidad e integridad del infractor penal en límite del auto de defensa social.

En el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, el Asambleísta Nacional al dictar las leyes correspondientes, especialmente penales, debe actuar dentro de los límites constitucionales; tales límites pueden ser implícitos como explícitos, de tal manera que a este Asambleísta le está vedado, por voluntad expresa del Asambleísta Constituyente, la pena de muerte, porque en la Constitución de la República, en el Art. 66 numeral 1 dispone “Se reconoce y garantizará a las personas:  1.El derecho a la inviolabilidad de la vida. No habrá pena de muerte”.

 

De igual manera tampoco se pueden establecer penas de destierro, prisión perpetua o confiscación, peor aún someter a cualquier persona a torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, pues así lo señalan los Arts. 66 y 323 de la Carta Magna.

 

De lo manifestado se desprende, que en el ejercicio de la facultad punitiva del Estado, el Asambleísta Nacional debe propender a la realización de los fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo, de una paz social y la garantía de la ética social pública.

 

¿QUÉ ES ANTIJURIDICIDAD MATERIAL O PRINCIPIO DE LESIVIDAD?

 

El principio de lesividad o antijuridicidad material ha sido acuñado por la doctrina jurídico penal y recogido en la legislación como uno de los elementos necesarios del delito. Sin duda alguna que las autoridades están instituidas para proteger la vida, honra, bienes y demás derechos y libertades de las personas que viven en el Ecuador, pero en materia del ejercicio del poder punitivo del Estado, esta protección no puede conllevar una restricción injustificada de los derechos fundamentales, como podría suceder, por ejemplo, cuando a pesar de la reducida importancia del bien, se limita irrazonablemente la libertad personal del infractor. Recordemos que la antijuridicidad material, tiene arraigo en la Constitución de la República y se lesionaría a la misma, por el hecho de dar un tratamiento punitivo a delitos contra el patrimonio económico independiente del grado de afectación del bien jurídico tutelado, como he manifestado en líneas anteriores.

 

LA LEY DEL TALIÓN

 

Hay que manifestar, que si aceptamos un argumento retribucionista, según el cual el derecho penal debe imponer al infractor un castigo equivalente al mal que causa, equivaldría a la negación de la idea misma de los derechos humanos y del constitucionalismo, pues se estaría eliminando todo límite al poder punitivo estatal, ya que resultaría, que si una persona tortura entonces ¿Debe el Estado torturarla?, si mutila a sus conciudadanos ¿Debe el Estado mutilarlo?;  conviene recordar que vivimos en un Estado constitucional de derechos y justicia;  y, que los derechos de las personas nacieron precisamente como limitaciones al Estado, por lo cual su consagración prohíbe la utilización de determinados medios para alcanzar objetivos de interés general, pues de lo contrario el juicio no sería la carta de derechos del ciudadano  -como establece la Filosofía de los derechos humanos- sino la prueba y la declaración de que el delincuente al haber roto el pacto social se ha convertido en enemigo y por tal ya no ciudadano del Estado, con lo cual estaríamos aceptando la teoría del derecho penal del enemigo de Gustav Jakobs; en cambio, conforme a nuestro Estado constitucional de derechos y justicia, no solo hay medios inaceptables, sino que aún las personas privadas de la libertad tienen varios derechos como los señalados en el Art. 51 de la Constitución de la República vigente.

 

De todo lo anotado se desprende, que la modernidad democrática se construye con la idea de abandonar la Ley del Talión, pues la justicia penal, si quiere ser digna de su nombre no debe ser una venganza encubierta; de allí la importancia de humanizar las penas para humanizar la sociedad en su conjunto, por lo cual se considera que la pena no puede constituirse en una represalia estatal, sino que debe responder a los principios de racionalidad y humanidad, en donde el tipo penal y la sanción sean entes heterogéneos que se ubican en escenarios diferentes, y por ende no son susceptibles de igualación; de tal manera que si bien se conserva la idea retributiva, como criterio orientador de la imposición judicial de sanciones, debe haber una cierta proporcionalidad entre la pena y el delito librado de culpabilidad, pues el derecho humanista abandona el retribucionismo como fundamento esencial de la pena, pues no es tarea del orden jurídico impartir una justicia absoluta, más propia de dioses que de seres humanos, como bien lo señala la Corte Constitucional de Colombia en varias de sus resoluciones.

 

También hay que mencionar que de acuerdo con el Art. 201 de la Constitución de la República, señala que el sistema de rehabilitación social tendrá como finalidad la rehabilitación integral de las personas sentenciadas penalmente para reinsertarlas en la sociedad, así como la protección de las personas privadas de la libertad y la garantía de sus derechos; el Art. 202 señala como se lleva a cabo la administración del sistema de rehabilitación social; y el Art. 203 las directrices de este sistema.

 

CONCLUSIONES

 

El principio de proporcionalidad se manifiesta especialmente a la hora de dictar sentencia condenatoria, en la que necesariamente deberá darse balance a la equidad entre la pena impuesta y los hechos cometidos, atendiendo a las circunstancias en que se dieron los mismos, pero es el juez o tribunal de garantías penales, el garante del equilibrio que se mantenga, pues son ellos quienes deben determinar la pena que debe dictarse, observándose que ella, se adecúe proporcionalmente a la gravedad de los hechos.

 

De lo que se colige, que el principio de proporcionalidad está íntimamente relacionado con la racionalidad en la actividad jurisdiccional, pues los criterios de la sana crítica se entrelazan con el principio de proporcionalidad a lo largo del proceso penal y deben ser observados por el juez en todo momento; de tal modo que el principio de proporcionalidad es el parámetro de conducta, que debe poner el juez para que garantice en todo momento un equilibrio entre el derecho a castigar del Estado y los derechos de las personas sometidas a un proceso penal, o sea que la pena debe ser resultante y consecuencia del hecho cometido, así la pena debe estar limitada entre otras circunstancias por el grado de culpa con que actuó el sujeto activo, pues sólo de este modo la relación de culpabilidad y el grado de culpa con que se actuó en el caso concreto, se constituye en el principal parámetro a considerar para fijar la pena, teniendo siempre en cuenta que la pena tiene un significado rehabilitador, por lo que debe considerarse las condiciones personales del sujeto directamente relacionados con su acción, pues solo así se encuentra el equilibrio entre el valor concedido al bien jurídico afectado por el delito, en relación con el afectado por el tanto de la pena que le corresponde a quien lo realizó, siempre respetando la dignidad humana.

 

Hay que recordar que los principios generales del derecho consistente en dar a cada cual lo suyo y de proporcionalidad entre el daño y el castigo, saldrían mal librados de seguirse aplicando tal rigorismo, máxime si se tiene en cuenta que uno de los motivos de descredito y cuestionamiento de la justicia ha sido su severidad extrema con la pequeña delincuencia y la laxitud o generosidad con los grandes criminales.

 

Para terminar el comentario sobre este artículo es menester recalcar que la función del derecho penal en una sociedad secularizada y en el Estado constitucional de derechos y justicia es más modesta, pues únicamente pretende proteger, con un control social coactivo, ciertos bienes jurídicos fundamentales y determinadas condiciones básicas de funcionamiento de lo social, de tal manera que las penas en un Estado constitucional de derechos y justicia, no están orientadas por fines retributivos rígidos sino por objetivos de prevención general y de rehabilitación; esto es, debe tener efectos disuasivos ya que la ley penal pretende que los asociados se abstengan de realizar el comportamiento delictivo so pena de incurrir en la imposición de sanciones, así lo dispone el Art. 195 de la Constitución de la República que establece los parámetros dentro de los cuales tiene que intervenir la Fiscalía General del Estado en la investigación de los delitos de acción pública, esto es atendiendo los principios de proporcionalidad y mínima intervención penal, cuyo análisis jurídico lo hago en mi libro titulado EL RECURSO DE CASACIÓN PENAL, LA AMNISTÍA, EL INDULTO, LA LEY DE GRACIA Y SUS TRÁMITES. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE OPORTUNIDAD Y MÍNIMA INTERVENCIÓN PENAL.

 

Dr. José García Falconí

DOCENTE, FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR