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Análisis de la Teoría del Dolo

viernes 17 de febrero del 2017 | 10:10

Última actualización: lunes 06 de marzo del 2017 | 09:44

 

Análisis de la Teoría del Dolo

Autor: Ab. José Sebastián Cornejo Aguiar. [1]

 

Antes de Frank Von Liszt, el dolo era siempre dolo malo, en la medida en que estaba siempre acompañado del conocimiento de lo injusto y ubicado en la culpabilidad.

Un dolo de esta naturaleza y esta ubicación dio lugar a la llamada teoría del dolo, que incorpora, el conocimiento del injusto, que implica que la falta de éste excluye el dolo y significa que el error invencible también lo descarta, pues el error, es la cara inversa del conocimiento.

1.- Acepciones de la Teoría del Dolo:

En esta teoría se exige como presupuesto de la punición por conductas dolosas, además de la intención, la conciencia de antijuridicidad y concibe el conocimiento de la antijuridicidad como un elemento del dolo que debe ser equiparado al conocimiento de las circunstancias del hecho.

Es además una variante de la Teoría Estricta del Dolo instituida por Mezger, que plantea que no sólo se debe de tomar en cuenta el hecho, sino también la actitud observada por el autor durante toda su vida con respecto al derecho, ya que si es de desprecio, enemistad o indiferencia hacia los valores fundamentales del ordenamiento jurídico, debe ser sancionado con la pena correspondiente al delito doloso, en consideración a necesidades de la práctica jurídica.

Para lo cual para Roxin:

 muchos defensores de la teoría del dolo han intentado superar estas objeciones haciendo una excepción en los supuestos de error de prohibición basado en "ceguera jurídica" u "hostilidad al Derecho" y propugnando castigar por delito doloso, pese a la falta de conciencia de la antijuridicidad. Pero éste es un mal expediente, pues, cuando se trata como dolosa una acción que conforme a las premisas de esta concepción es imprudente, se abandona el punto de partida y se admite que la conciencia de la antijuridicidad no caracteriza siempre la diferencia decisiva de culpabilidad entre el dolo y la imprudencia.” (ROXIN C. , 2000, pág. 866).

Salazar Marín, señala, que:

 la teoría del dolo el conocimiento de lo injusto constituye, junto al conocer y querer los elementos del tipo, el núcleo del dolo, cuya ausencia por consiguiente lo excluye. El dolo es siempre para esta teoría “dolo malo”, en la medida en que siempre va acompañado del conocimiento de la ilicitud. “(Salazar, 1999, p. 240).

Se observa entonces, que el individuo en el momento en que realiza el comportamiento típico y antijurídico debe saber actualizadamente, en ese instante que actúa contrario a derecho, eso es lo que se llama conocimiento actual de la antijuridicidad y esto es lo que da origen a lo que se llama la teoría estricta del dolo, que tiene dos versiones a saber:

A.   Versión estricta: En esta el conocimiento del injusto debe ser actual, o sea un conocimiento efectivo y no la mera posibilidad de conocimiento, que se suele llamar conocimiento potencial.

Esta teoría es de corte causalista, se basa en el concepto de dolus malus relacionado con la culpabilidad.

Considera que el conocimiento de la antijuridicidad del hecho por parte del autor es un elemento integrante del dolo y que la falta de ese conocimiento, cualquiera que sea su causa u origen, determina la ausencia de dolo.

Esta teoría da un tratamiento unitario a las dos clases de error (de tipo y de prohibición), considerando que el error excluye el dolo, tanto si es vencible como invencible, y que sólo en el caso de error vencible podría existir la responsabilidad penal, pero únicamente por delito imprudente o culposo, y siempre y cuando el hecho acepte la forma de comisión culposa.

Esta teoría ha sido muy criticada y objetada, especialmente por tratar a las dos clases de error de la misma manera, con las mismas exigencias y consecuencias.

Sin embargo, esta teoría tuvo el mérito de haber sido la primera en exigir el conocimiento de la antijuridicidad.

 Este conocimiento ha de ser tanto del tipo como de la antijuridicidad, a lo cual según esto el error invencible[2] excluye el dolo y la culpa, mientras el error vencible[3] excluye el dolo, más no la culpa.

B.   Versión limitada: Exige que el sujeto haya tenido la posibilidad de conocimiento de lo ilícito, en cuyo caso se le imputa la conducta a título de dolo, pues habiendo podido conocer la ilicitud ha debido conocerla conforme a los postulados del deber jurídico. (MARÍN, 2007, págs. 720-726).

2.- Determinación de la Teoría del Dolo:

La teoría del dolo, como ya lo he mencionado, parte de una concepción del dolo como dolus malus, que abarcaría la totalidad del lado subjetivo del hecho y que sería objeto de análisis en el nivel de la culpabilidad.

 El dolo se identifica, por tanto, con el conocimiento de los elementos del tipo y de la antijuridicidad de la conducta.

El error acerca de cualquiera de estos extremos recibiría el mismo tratamiento jurídico penal, de relación con la exclusión de la pena del delito doloso y la aplicación de la pena correspondiente al delito imprudente, en su caso, o la impunidad.

Cabe puntualizar, que la evolución de una concepción objetiva del injusto a una concepción personal tuvo importantes consecuencias para la teoría del error; el traslado del dolo al tipo, que se desprende de un sistema final del delito, llevó consigo que las representaciones erróneas del autor tuvieran también eficacia en este ámbito.

Desde esta perspectiva, no tiene sentido distinguir entre error de tipo, y error de prohibición, porque uno y otro, excluye de por si la culpabilidad.

Por lo tanto, la ausencia del conocimiento de la antijuridicidad excluye el dolo y conduce, si no es evitable, a la impunidad; o si lo era, lleva a pesar de que concurre el conocimiento del tipo, a la punición por comisión imprudente del hecho si ésta se halla amenazada de pena; si no lo está, también en este caso a la impunidad.

Sin embargo, este concepto eventualmente chocaría con el principio según el cual la ignorancia de la ley no sirve de excusa, aclarándose por la doctrina, que no se trata de conocer la codificación o la norma que consagra la prohibición, sino que el sujeto conoce que su comportamiento es contrario al ordenamiento jurídico o inadecuado con respecto al ordenamiento jurídico.

Se dice entonces que el conocimiento de la antijuridicidad es un conocimiento no técnico.

3.- Conclusiones:

Se debe puntualizar, necesariamente, que el error del autor es irrelevante si obedece a una actitud que no es conciliable con la sana percepción del pueblo del Derecho y de lo injusto.

En virtud, de que esta fórmula infringía el principio de culpabilidad, privando al autor de una causal de exculpación, al establecer la ficción irrebatible de que su error no es excusable, además abría la posibilidad de una concepción jurídica autoritaria, para decretar como obligatoria una determinada visión en problemas jurídicos y de reprobar de modo irrebatible, como inexculpable, toda desviación de ella.

Se crea una transgresión del principio constitucional “Nulla Poena, Sine Lege”, pues cuando la ley impone pena sólo por conducta dolosa, no puede el juez sin autorización legal castigar como conducta dolosa una conducta no dolosa.



[1] Abogado graduado de la Universidad Internacional Sek, cursando actualmente la Especialización en Derecho Penal en la Universidad Andina Simón Bolívar, conferencista y escritor. Correo scor1719@hotmail.com

 

[2] Esta es la teoría a la que se ha acogido la doctrina mayoritaria dado que al ser la imprudencia una técnica residual en Derecho penal, la teoría del dolo deja de considerar muchas cosas, tales como, ofrecer reglas diferentes sobre la prohibición según se trata de derecho penal nuclear quien ha propuesto modificaciones sobre el error vencible sobre la prohibición con el objeto de suavizar la teoría de la culpabilidad.

[3] El error vencible atenúa la responsabilidad.