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PRESCRIPCIÓN DE LA PENA Y DE LA ACCIÓN PENAL

lunes 15 de mayo del 2017 | 15:15

Última actualización: martes 23 de mayo del 2017 | 14:27

 

PRESCRIPCIÓN DE LA PENA Y DE LA ACCIÓN PENAL

 

Autores: Ab. José Sebastián Cornejo Aguiar.[1]

Ab. Nathaly Salazar Brito.[2]

I.              De la Pena

 

Previo a concentrarnos en el análisis tanto de la prescripción de la pena como de la acción penal, es necesario partir conceptualizando la definición de la pena, misma que según el Diccionario de la Real Academia Española define a la pena como un “castigo impuesto conforme a la ley por los jueces o tribunales a los responsables de un delito o falta.”[3], concepto que para Emile Durkheim, cuando se refiere a la pena la entiende como la representación directa del orden moral de la sociedad, en ese sentido entonces podría decirse que la pena es la relación de los miembros de una sociedad, frente a una transgresión contra el orden moral.[4]

Mientras que por su parte para Bernardo Feijoo, es “un mal impuesto por el Estado en un proceso público a través de los órganos legitimados para ello […].”[5] Conceptos de pena, que si partimos de la contextualización de la misma como un mal impuesto por el Estado, nos hace reflexionar, y llegar a determinar, que desde esa concepción nuestra constitución, es clara cuando manifiesta como más alto deber del Estado, respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la misma constitución.[6]

            Entendiéndose, que la pena es necesaria, para garantizar esos derechos, ya que si no existiera esta, se generaría un sin número de arbitrariedades dentro de nuestra sociedad, para lo cual el legislador, ha dispuesto dentro del Código Orgánico Integral Penal, a la pena como “[…] una restricción a la libertad y a los derechos de las personas […]”. [7] Es decir la pena, como imposición de sanción es de suma importancia, tanto así que no debe ser tomada tan a la ligera, ya que esta trae implícita el desarrollo, de varias escuelas como son: 1.- La Escuela Jurídico Penal Clásica, con representantes como Carrara, Romagnossi, Rossi, Hegel, Carmignani y Cesar Beccaria, en donde básicamente se considera que la pena surge ante la necesidad de proteger el vínculo creado entre los hombres, en función de la libertad que cedieron para que el Estado regule ciertos comportamientos; 2.- Escuela Jurídico Penal Positiva, con representantes como Cesare Lombroso, Enrico Ferri y Rafael Garófalo, quienes fundan su teoría de la pena en la peligrosidad de los individuos que forman parte de la sociedad.”[8]; 3 Escuela Jurídico Penal Ecléctica, con representantes como Bernandino Alimena, Carnevale, Franz Von Liszt, Vicente Manzini, Bataglini y Rocco, en donde se considera que la pena es también un tratamiento para acabar con la peligrosidad de los criminales.[9]

Entendido, brevemente estas escuelas, es necesario mencionar, que la pena que la base teórica de la pena encuentra su fundamento a partir de los diferentes fines que se le han atribuido, empezando por las teorías absolutas, cuya esencia consiste en otorgar a la pena un carácter retributivo; y posteriormente con las teorías relativas, igualmente conocidas como de la prevención, que introducen un nuevo propósito en la punición delictiva, partiendo de fundamentar la pena en su utilidad e incluso necesidad, para la subsistencia de la sociedad.

No obstante conceptualizado brevemente la trascendencia de la pena es oportuno que vayamos entrando en materia y abordemos lo referente a la prescripción de la pena de la siguiente manera:

1.- Prescripción de la Pena:

Es pertinente determinar que los conceptos de  prescripción  de la acción penal y de la pena  no  son  idénticos, conforme se evidenciara a lo largo de este trabajo; en tal sentido es necesario indicar que la prescripción  de  la  pena,  por  su  parte,  extingue la responsabilidad criminal debido al transcurso de un determinado plazo de  tiempo  desde  la  imposición  firme  de   la  pena,  o  desde  la  interrupción  de  su  cumplimiento, sin que la pena se ejecute o se acabe de ejecutar.

Debiendo delimitar que en el sistema punitivo del Código Orgánico Integral Penal, la prescripción de la pena, para decirlo en  forma muy elemental, supone que trascurrido determinado espacio de tiempo sin que fuere ejecutada, cesa la obligación estatal de aplicarla.

Lo que evidencia que esta se sitúa temporalmente en el espacio posterior al efectivo enjuiciamiento de los hechos y a la declaración de responsabilidad criminal, por lo que en esta vertiente de la prescripción no se produce en sentido estricto una renuncia al ius puniendi, sino una renuncia a una ejecución tardía de la pena.

2.- Reglas aplicarse para la Prescripción de la Pena:

 De conformidad con lo establecido en el artículo 75 del Código Orgánico Integral Penal, se determina que: “La pena se considera prescrita de conformidad con las siguientes reglas:

1. Las penas restrictivas de libertad prescribirán en el tiempo máximo de la pena privativa de libertad prevista en el tipo penal más el cincuenta por ciento:

Debiéndose puntualizar que estas son aquellas que limitan la voluntad ambulatoria, es decir las penas restrictivas de libertad, tal como su nombre lo indica, consiste en privar de libertad de tránsito al individuo sentenciado. Se diferencia de la "prisión preventiva" porque la pena privativa es resultado de una sentencia firme y no de una medida cautelar como sucede con aquélla. Además, su fin es distinto: la pena privativa de libertad tiene como fin castigar al condenado por el delito que ha cometido así como la reinserción social del individuo que trasgrede la norma, mientras que la prisión preventiva tiene la finalidad de evitar una posible fuga del acusado o la posible destrucción de pruebas.

2. Las penas no privativas de libertad prescribirán en el tiempo máximo de la condena más el cincuenta por ciento.

De conformidad con el  artículo 60 del Código Orgánico Integral Penal, son penas no privativas de libertad: 1. Tratamiento médico, psicológico, capacitación, programa o curso educativo; 2. Obligación de prestar un servicio comunitario; 3. Comparecencia periódica y personal ante la autoridad, en la frecuencia y en los plazos fijados en sentencia; 4. Suspensión de la autorización o licencia para conducir cualquier tipo de vehículo; 5. Prohibición de ejercer la patria potestad o guardas en general; 6. Inhabilitación para el ejercicio de profesión, empleo u oficio; 7. Prohibición de salir del domicilio o del lugar determinado en la sentencia; 8. Pérdida de puntos en la licencia de conducir en las infracciones de tránsito; 9. Restricción del derecho al porte o tenencia de armas; 10. Prohibición de aproximación o comunicación directa con la víctima, sus familiares u otras personas dispuestas en sentencia, en cualquier lugar donde se encuentren o por cualquier medio verbal, audiovisual, escrito, informático, telemático o soporte físico o virtual; 11. Prohibición de residir, concurrir o transitar en determinados lugares; 12. Expulsión y prohibición de retorno al territorio ecuatoriano para personas extranjeras; 13. Pérdida de los derechos de participación.

Es imperante dejar en claro que la prescripción de la pena comenzará a correr desde el día en que la sentencia quede ejecutoriada.

3. Las penas restrictivas de los derechos de propiedad prescribirán en el mismo plazo que las penas restrictivas de libertad o las penas no privativas de libertad, cuando se impongan en conjunto con estas; en los demás casos, las penas restrictivas de los derechos de propiedad prescribirán en cinco años.

            El artículo 69 del Código Orgánico Integral Penal, determina que son penas restrictivas de los derechos de propiedad: 1. Multa, cuyo valor se determina en salarios básicos unificados del trabajador en general; 2. Comiso penal, procede en todos los casos de delitos dolosos y recae sobre los bienes, cuando estos son instrumentos, productos o réditos en la comisión del delito. No habrá comiso en los tipos penales culposos. 3. Destrucción de los instrumentos o efectos de la infracción. Toda pena lleva consigo, según sea el caso, destrucción de los efectos que de la infracción provengan y de los instrumentos con que se ejecutó a menos que pertenezcan a una tercera persona no responsable de la infracción.

Debiéndose destacar que la prescripción requiere ser declarada, y que no prescriben las penas determinadas en las infracciones de agresión, genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra, desaparición forzada de personas, crímenes de agresión a un estado, peculado, cohecho, concusión, enriquecimiento ilícito y daños ambientales.

II.            De la Acción

No podría dar inicio a este breve análisis sin tomar en consideración los preceptos constitucionales de la Norma Suprema del Estado ecuatoriano que versan sobre la seguridad jurídica como derecho de protección en lo que al acceso a la justicia concierne.

Art. 82.- El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.”

Con este enunciado pretendo enfatizar el hecho de que, todo proceso de juzgamiento, en todas sus instancias, así como su prescripción ya sea porque la acción punitiva ha quedado extinta por el paso del tiempo,  o por haberse cumplido una de las condiciones previstas en el artículo 416 del Código Orgánico Integral Penal, es irrestrictamente necesario que, por ser el Ecuador un Estado de Derechos, se actúe en  completo apego al principio de legalidad y de supremacía constitucional.

El ejercicio de la acción penal, desde el punto de vista de la prescripción no es sino el poder punitivo que le asiste al Estado para coaccionar judicialmente a determinado sujeto por el acaecimiento e imputabilidad de un hecho antijurídico previamente tipificado en la legislación penal vigente.

Sin embargo pueden suscitarse circunstancias que extingan la acción penal sobre el proceso de juzgamiento e incluso sobre el derecho de persecución que tiene el Estado por el cometimiento de un ilícito.  Para una mejor comprensión del tema es necesario determinar la definición jurídica de prescripción.

Por cuanto en el COIP, no se prevé una definición sobre prescripción, me permito hacer referencia a la del artículo 2392 del Código Civil ecuatoriano, que define a la prescripción como: “un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas, o no haberse ejercido dichas acciones y derechos, durante cierto tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.”

Podríamos definir a la prescripción como una institución que está sujeta a determinados parámetros legales, que por el transcurso del tiempo altera los efectos jurídicos sobre determinada acción o sobre el  ejercicio  de un derecho. El jurista F. Pontes de Miranda, define a la prescripción como “la excepción que le asiste a alguien, contra quien no ejerció un derecho, durante cierto tiempo”.[10] Por lo tanto, en el caso que nos atañe, sería el Estado quien no ejecutó la acción penal dentro del tiempo que la Ley prevé; por cuanto dentro de las infracciones penales que son susceptibles de prescripción, el agente sobre quien en determinado momento se substanciaba un proceso de juzgamiento por el cometimiento de determinado delito, le asiste el derecho de poder estar libre tanto del proceso judicial, así como de la imposición de una pena.

De acuerdo al artículo 16.4 de la normativa penal ecuatoriana, no son susceptibles de prescripción tanto en la acción como en la pena, debido al nocivo impacto social que ocasionan:

·         Infracciones de agresión a un Estado;

·         Genocidio;

·         Lesa humanidad;

·         Crímenes de guerra;

·         Desaparición forzada de personas;

·         Peculado;

·         Cohecho

·         Concusión;

·         Enriquecimiento ilícito; y,

·         Acciones legales por daños ambientales.

Por su parte el tratadista G. Cabanellas, define a la prescripción en términos generales como: “la consolidación de una situación jurídica por efecto del transcurso del tiempo; ya sea con­virtiendo un hecho en derecho, como la pose­sión o propiedad; ya perpetuando una renun­cia, abandono, desidia, inactividad o impoten­cia.”

Sin embargo, Cabanellas nos ofrece una generosa clasificación sobre la definición de ‘prescripción’, de modo que se facilita la comprensión sobre el campo de acción de ésta institución dentro de la rama del Derecho Penal:

·         Prescripción en Materia Penal: La prescripción no es sino “la extinción de la responsabilidad penal por el transcurso del tiempo sin perseguir el delito”.

·         Prescripción de la Acción: En cuanto a la ‘Acción’, nos dice que la prescripción es la caducidad de los derechos dentro de la eficacia procesal, por haber dejado transcurrir determinado tiempo sin ejercerlos o demandarlos. Sobre la ‘Prescripción de la Acción Penal’, G. Cabanellas, refiere que es cuando no puede ejercerse eficazmente ésta una vez transcurrido cierto tiempo desde haberse delinquido.

·         Prescripción del Delito: Extinción que se produce, por el sólo transcurso de tiempo, del derecho a perseguir o castigar a un delincuente, cuan­do desde la comisión del hecho punible hasta el momento en que se trata de enjuiciarlo se ha cumplido el lapso marcado por la ley.[11]

Prescripción Vs. Caducidad: Constante Debate

La prescripción afecta al derecho subjetivo de la acción. Para poder delimitar la diferenciación que asiste a estos dos términos, hay que reconocer frente a qué tipo de derecho nos encontramos. Si el derecho del que hablamos prescrito, se trata de uno que ya no podrá ejercerse por haber dejado transcurrir un período de tiempo que sobrepase los cálculos de prescripción previstos en la Ley, estaríamos hablando sobre el derecho subjetivo que asiste al accionante para activar el sistema judicial para denunciar determinado delito, así como demandar la reparación integral del daño material e inmaterial ocasionado.

Podríamos hablar de prescripción, desde una perspectiva objetiva, cuando ha precluido el momento procesal oportuno para ejercer determinado derecho. Por ejemplo: pretender la práctica de pruebas que no hayan sido anunciadas en la fase procesal pertinente, por lo tanto carecerán de validez probatoria, y no podrán ser admitidas; o, interponer un recurso ya sea vertical u horizontal, una vez precluido el término que la ley prevé para hacerlo.

Por otro lado, la caducidad afecta a la acción como tal, va más allá del plano subjetivo, y se lo podría plantear como una consecuencia directa de determinados ‘obstáculos penales’, sobre los cuales haré referencia más adelante.

Me permito hacer referencia a la diferenciación que el jurista venezolano A. Rengel Romberg hace sobre la prescripción y caducidad  dentro del derecho administrativo, pero que, por su coherencia, y por tratarse del derecho de coacción que tiene el Estado, creo oportuno extender este pronunciamiento a la temática penal que abordamos: “La prescripción en Derecho Administrativo, afecta a la potestad sancionadora del Estado. En cambio la caducidad se ve en el ámbito de los procesos”[12]. El autor expone además, dentro de sus criterios que la acción es un poder, más no un derecho.

En una recopilación realizada sobre las ponencias del V Congreso Internacional de Derecho Administrativo, Venezuela 2013, el jurista Licurgo Mourao hace referencia a la prescripción, y hace una diferencia entre la prescripción de la acción y la pérdida del derecho, pues nos dice que prescrita la acción (subjetiva), no significa que el derecho quede extinto en su totalidad:

“Perder la acción, a nuestro entender, no significa, o no necesariamente significa perder el derecho. Así por ejemplo si un deudor no cumple con efectuar el pago de sus obligaciones, el acreedor dispone, de acuerdo a ley, de un plazo determinado para entablar la acción que conlleve al cumplimiento por parte de su deudor; pero sí, el acreedor no defiende su derecho, este va a prescribir. Sin embargo, su derecho no se extingue, y si el deudor posteriormente cumple con su compromiso, no podrá, bajo ningún argumento interponer acción de devolución de dicho pago por indebido, ya que el derecho de recibir del acreedor no habrá extinguido”[13]

Estas pretensiones en materia penal, resultan bastante más complejas, debido a que nos encontramos frente al cometimiento de delitos que van más allá de contratos, obligaciones civiles, y de  títulos; nos encontramos frente a situaciones que se ciñen al atentado en contra de bienes jurídicos como la vida y la integridad. En casos de asesinato y violación sexual por ejemplo, resulta utópico decir que el derecho prevalecería a pesar de que la acción haya prescrito, esto, debido a un factor determinante: Las Pruebas. Y, en el caso de haberse dado inicio a un proceso de juzgamiento, se debe tomar en consideración que las pruebas en el tiempo, desaparecen, y el factor social también declina.

Al respecto, el jurista alemán Claus Roxin nos refiere:

“tanto la extinción de la necesidad de la pena como la desaparición de la prueba, conducen conjuntamente a la conclusión de que en los casos de prescripción el castigo estaría contraindicado a efectos preventivos, porque un proceso que se llevara a cabo con medios probatorios inidóneos, solo provocaría nueva intranquilidad social y no contribuiría en nada a la estabilización de la paz jurídica”.[14]

Empero, a modo de criterio personal, existen delitos de acción privada como las calumnias, que, de cierto modo podría encajar dentro de la concepción del jurista Licurgo Mourao.

Una definición penal sobre la prescripción, es la que maneja el jurista Manuel Ossorio, quien refiere lo siguiente:

“En Derecho Penal, se refiere la prescripción, a la extinción de la responsabilidad por el transcurso del lapso fijado por el legislador para perseguir el delito o la falta, incluso luego de quebrantada una condena.”[15]

G. Cabanellas define a la caducidad como:

“Lapso que produce la pérdida o extinción de una cosa o de un derecho. Cesación del derecho a entablar o pro­seguir una acción o un derecho, en virtud de no haberlos ejercitado dentro de los términos para ello. Sobre la Instancia.- Presunción   le­gal de abandono de la acción entablada o del Caduco.”[16]

Obstáculos Penales al Poder Punitivo

Diego Freedman, en su obra “Comentario a Derecho Penal. Parte General de Eugenio Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar”[17], menciona que en cuanto al planteamiento sobre la responsabilidad del ejercicio de la acción, se considera que son los agentes judiciales los responsables de la activación del poder punitivo, así como de un diligente proceso; son además los encargados del seguimiento e investigación de un ilícito, los responsables directos de que se lleve a cabo la criminalización del agente imputado. Sin embargo, los autores determinan que existen obstáculos penales a la respuesta punitiva, encontrándose entre éstos la prescripción de la pena como un obstáculo que sobreviene al hecho, y que cancela la punibilidad. Citan también los obstáculos procesales, como: la muerte del imputado, la renuncia del agraviado, al pago de la multa y la prescripción de la acción.

Con esto, no pretendo deslindar el impulso procesal que en virtud del principio dispositivo le corresponde cumplir al querellante; sin dejar de lado que existen delitos de acción pública cuyo impulso, y seguimiento, en aras de llegar a la verdad procesal con apego a los preceptos que asisten a la deontología jurídica, está en manos de la Fiscalía General del Estado, y de los servidores judiciales.

 

Conclusiones

El efecto de la prescripción de la acción, es la extinción de la facultad persecutoria del Estado, a consecuencia de que, el poder represivo o coercitivo no haya sido ejecutado, o porque, iniciada la investigación, ha transcurrido el término máximo del cálculo legal para proseguir con la pretensión punitiva.

En cambio, “la prescripción de la pena extingue la potestad represiva del estado con posterioridad de haberse impuesto una sanción como consecuencia del dictado de una sentencia condenatoria, ya sea porque la pena no llegó a efectivizarse, o porque su cumplimiento se vio interrumpido por la evasión del condenado.”[18]

 

 

Como conclusión podría mencionar que, al excluir el ejercicio de la acción por parte del Estado por la prescripción de la misma, lo que recae en caducidad, se está excluyendo además la necesidad de proseguir o en algunos casos de iniciar un proceso judicial, lo que deriva en una ‘no necesidad’ de aplicar una pena. La cuestión es: Si bien ha prescrito la acción penal, así como la responsabilidad del posible imputado, qué pasa con la necesidad de la pena. En caso de estar frente a la falta de seguimiento y ejecución por parte de los agentes judiciales, en qué situación queda el Estado como garante de derechos y seguridad jurídica. ¿Estaríamos frente a un estado de impunidad socapada?

De los argumentos expuestos, se puede inferir además que la prescripción y la caducidad tienen consecuencias similares en el Derecho Penal como en el Derecho Administrativo, por cuanto el derecho administrativo concibe a la acción como un poder desde el plano público de la misma; por su parte,  la prescripción en el derecho penal, es la extinción de la responsabilidad, por ende del ejercicio de la acción,  por haber superado el lapso de tiempo previsto en el marco jurídico vigente. Podríamos decir que la prescripción es un limitante al poder punitivo del Estado; mientras que lo caduco es el factor determinante que adquiere la facultad perseguidora o coaccionante del Estado, después de prescrito el ejercicio de la acción y/o su derecho.

Como acotación personal creería que la extinción de la acción penal, debería ser tratada desde la óptica jurídica de la caducidad por cuanto trata sobre la extinta aplicación del derecho material, del ejercicio punitivo del Estado, con apego a las normas del derecho penal, mismo que ha quedado invalidado. Mientras que el tratamiento de la extinción de la pena, por ser de índole procedimental, se siga tratando desde la óptica jurídica de la prescripción.

Sobre los efectos de la prescripción en la esfera procedimental, Roxin manifiesta:

“la prescripción elimina así mismo la punibilidad, sin que el hecho tenga siquiera que haber llegado a conocerse o haber provocado medidas procesales. Por eso según la teoría de Kaufmann, todos estos elementos constituyen condiciones de punibilidad o causas de exclusión de la punibilidad y pertenecen al Derecho material”[19] (el subrayado me pertenece).

 

 

 



[1] Abogado por la Universidad Internacional Sek (Quito, Ecuador). Especialista en Derecho Penal por la Universidad Andina Simón Bolívar (Quito, Ecuador), Autor de los libros Mundo, Alma y Vida; Senderos de Organización y Funcionamiento del Poder Judicial; Breves Nociones de la Criminología, la Penología y la Victimología en el Contexto Criminal; y Teoría General de los Recursos y Remedios Procesales en el COGEP. scor1719@hotmail.com.

[2] Abogada de los Tribunales y Juzgados de la República del Ecuador, por la Universidad Central del Ecuador. nathalyasbrito@gmail.com

[3] Diccionario de la Real Academia Española (Espasa, 2001)., p. 1719.

[4] Garland, David, Castigo y sociedad moderna (México: Siglo Veintiuno, s. f.)., p. 42.

[5] Bernardo Feijoo Sánchez, RETRIBUCIÓN Y PREVENCIÓN GENERAL un estudio sobre la teoría de la pena y las funciones del Derecho Penal.

[6] Registro Oficial No. 449, Constitución de la República del Ecuador (2008)., art. 11 núm. 9.

[7] Registro Oficial Suplemento no. 180, Código Orgánico Integral Penal (2014)., art. 51.

[8] Ibid., p. 13

[9] Von Liszt, Tratado De Derecho Penal. (Madrid: Reus, 1920).

[10] MIRANDA, Pontes Francisco C. “Tratado de Direito Privado”. Imprenta São Paulo, Revista dos Tribunais 2000, pág. 135.

[11] CABANELLAS, Guillermo. “Diccionario Jurídico”. 2006.

[12] RENGEL R. Arístides. “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”. Caracas, Ediciones Paredes, 2013.

[13] V Congreso Internacional de Derecho Administrativo. “Actualidad del Contencioso Administrativo y otros Mecanismos de Control de Poder Público.” Editorial Jurídica Venezolana, 2013.

[14] ROXIN, Claus. Derecho Penal. PARTE General Tomo I. Editorial Thomson- Civitas, 2003, Madrid- España.

[15] OSSORIO, Manuel. “Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales. Buenos Aires, Editorial Heliasta, 2006.

[16] CABANELLAS T. Guillermo. “Diccionario Jurídico Elemental”. Edición 2006.

[17] FREEDMAN, Diego. “Comentario a Derecho Penal. Parte General de Eugenio Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar”. Ediar, Buenos Aires, 2000.

[18] GRISETTI, Ricardo. “Extinción de Acciones y Penas”. Revista Jurídica Argentina La Ley. Febrero, 2016. Link: http://www.foroabogadossanjuan.org.ar/doctrina-extincion-de-acciones-y-penas/

[19] ROXIN, Claus, ob. cit.