Mi Maletín de Compras

# de items: 0
Total: $0.00
Califica este artículo:

(7 Votos)

Visitas:

307

DERECHO PENAL: LA PRUEBA

lunes 31 de julio del 2017 | 15:42

Última actualización: viernes 18 de agosto del 2017 | 11:56

DERECHO PENAL: LA PRUEBA

                                                 

Autor: Dr. Roberto Vaca.

 

“El deber del Estado de mantener la paz social entre sus ciudadanos es puesta en peligro por el delito, teniendo en frente a una persona sospechosa de haberlo cometido, persona que goza de derechos básicos que operan como límite de defensa ante la fácil intervención estatal para llevarla a juicio y condenarla” 1

 

En el Derecho, y haciendo hincapié en el Derecho Penal, existen varias vías procesales que permiten infiltrar un medio de prueba que sirva como instrumento vital para manejar estrategias en un juicio, esta afirmación se enlaza estrechamente con el denominado principio de libertad probatoria establecido en el artículo 454, numeral 4 y 6 del Código Orgánico Integral Penal correspondiente a la legislación ecuatoriana; para aproximarse a un sentido más general, este principio se halla en el sistema de derecho continental-europeo.

 

Libertad Probatoria.

 

La libertad probatoria no posee un carácter absoluto ya que se somete a un control constitucional y a una configuración legal que funcionan como los límites que detienen el curso procesal de la prueba para que su legalidad y licitud puedan ser valoradas y de esta forma darle marcha para que continúe  avanzando dentro del proceso. Se debe entender que todos los elementos de convicción que se adjunten a un determinado proceso deben respetar las solemnidades constitucionales, procesales y legales para su acreditación y práctica. 

 

Por el contrario, si los medios de prueba conculcan estas restricciones normativas, serían excluidos, este hecho se lo ha nombrado exclusión probatoria; cuando se suscita esta exclusión se habla de aquella prueba que es ilegal y/o ilícita, terminología que varía según el ordenamiento jurídico de cada estado.

 

El Debido Proceso

 

Dentro de un ordenamiento jurídico constitucional existen un conjunto de garantías y derechos que deben ser respetados frente al poder coercitivo del Estado con la finalidad de proteger y asegurar su cumplimiento y salvaguardar el debido proceso. El debido proceso es un principio general que se lo encuentra en toda rama del Derecho, es la fuente procesal que vigila el desarrollo del proceso desde un control de la legalidad. 

 

El debido proceso en el ámbito penal no es nada diferente a lo ya antes mencionado, su raigambre radica en el respeto irrestricto a las garantías y los derechos fundamentales que resguardan a una persona cuando ha sido imputada por una conducta delictuosa y que ésta pueda ejercer su derecho a la defensa. En definitiva, el debido proceso no es sino la piedra angular que vela por la legalidad de todos los actos que se generen en un proceso penal.

 

¿Qué es la prueba ilícita?

 

Tanto la prueba ilegal como la prueba ilícita han sido utilizadas terminológicamente como sinónimos, sin embargo la doctrina y la jurisprudencia en particular del civil law alude diferencias sustanciales que crean una notable ramificación de estos dos tipos probatorios.

 

Así tenemos que la prueba ilícita es aquella que se obtiene transgrediendo los derechos fundamentales por ejemplo la dignidad humana, la privacidad, la intimidad, el debido proceso, entre otros. Esta prueba debe ser excluida obligatoriamente del proceso

 

Para el profesor Jorge Zabala Baquerizo, la valoración de la prueba es de suma importancia para pintar el lienzo mental que poseen los juzgadores antes de apreciar los medios de prueba, así a bien manifiesta que: “(…) el conocimiento por parte del juez de la infracción, su entorno y los autores, solo puede ser posible a través de un medio de prueba, que llevado al proceso cumpliendo con todos los presupuestos y requisitos establecidos por la ley de procedimiento, entregan al juzgador el panorama más o menos exacto de lo que sucedió en el mundo de los fenómenos en el momento del surgimiento de la conducta antijurídica”2

 

Por estas razones la prueba ilícita es susceptible de exclusión valorativa por parte del juez; su obtención trasgresora a los derechos fundamentales de las personas por medios engañosos o argucias que desvirtúen el control de legalidad o pertinencia no surtirá ningún resultado jurídico. Como lo manifiesta José Caferatta Nores en cuanto a las reglas de exclusión probatoria: “(…) En la exclusión probatoria se buscan hacer operativas en el proceso penal las garantías constitucionales, de suerte que se debe privar de valor no solo a las pruebas que constituyan el corpus de su violación, sino también a aquellas que sean la consecuencia necesaria e inmediata de ella. (…)” 3

 

Para entender de mejor manera la lesión que provoca la prueba ilícita a los derechos fundamentales, se puede distinguir varias actuaciones del poder público para recopilar los indicios de un delito que fracturan notablemente los derechos fundamentales. Por ejemplo las intervenciones corporales que pueden poner en riesgo la integridad física de las personas. Entre estas intervenciones corporales están: los cacheos, la recogida de vestigios biológicos o tóxicos, averiguar el consumo de sustancias tóxicas a una persona, reconocimiento en rueda, entre otros. Estas inspecciones pueden ser invasivas y violar los derechos a la intimidad, la integridad física y psicológica de una persona; dicho esto para que estas acciones procedan y justifique la necesidad de su ejecución es necesario que exista una autorización judicial que contenga sólidas sospechas para realizar estas intervenciones. Para el tratadista Ernest Beling en su obra Las Prohibiciones Probatorias manifiesta acerca de las intervenciones corporales lo siguiente: “La práctica de una intervención corporal por alguien que no es profesional o no está autorizado legalmente no facilita valor material de los resultados de la prueba”4

 

La Teoría del Árbol Envenenado.

 

Esta teoría se remonta a la época de 1920, en los Estados Unidos de América, esta denominación la dio por primera vez el juez Frankfuerte en el año de 1939 respecto al caso Nardone vs. USA, “(…) se había insertado como medios probatorios grabaciones telefónicas que no poseían autorización judicial, el juez declaró ineficaces aquellas pruebas como también las que se multiplicaron de la misma, finalmente, éstas no pudieron ser utilizadas en el juicio penal”5 La corriente anglosajona trajo consigo esta teoría, la misma que es entendida como el límite a la eficacia y virtualidad del derecho a la prueba;  manifiesta una total esterilidad jurídica de las pruebas válidamente obtenidas derivadas de una inicial actividad vulneradora de un derecho fundamental. No es convalidarle ni siquiera ofreciendo al perjudicado la oportunidad de contradecir el contenido de la misma, por estos motivos la prueba ilícita no puede ser valorada por el juez.

 

Para el tratadista estadounidense Larry Gaines la inteligibilidad de esta frase se centra en lo siguiente: “Si la fuente de la prueba (el árbol) se pudre, todas las pruebas (frutos) que se deriven de la misma también resultarán podridos”6 por tanto dichas pruebas no podrán ser aceptadas por ningún juez. Por ejemplo si un oficial de policía realiza un seguimiento a una determinada persona en un espacio público sin la respectiva orden judicial y procede a realizar grabaciones en las cuales se puede constatar el cometimiento de un asesinato, dicha prueba será ilegítima; en primer lugar porque el seguimiento en lugares públicos sin una orden judicial atenta contra el derecho constitucional de la intimidad, asimismo la grabación realizada carece de validez probatoria legítima por violar la privacidad de la persona. De por sí, estas pruebas no deberían ser aceptadas como elementos de convicción en un proceso penal.     

 

Sin embargo en la práctica se ha observado en muchas ocasiones que la prueba ilícita puede obtenerse en el proceso por medios lícitos, por ejemplo la defensa de un perito en audiencia, en donde ha entretejido dolosamente aspectos falaces en su informe pericial, afectando el debido proceso. Esta acción también se enmarca de cierta manera a lo anteriormente dicho acerca de la teoría del árbol envenenado  puesto que a pesar de que la prueba ilícita ingrese por un filtro procesal legal, todo lo que se provenga de ese informe pericial no será tomado en cuenta para efectos del desarrollo del proceso.

 

¿Qué es la Prueba Ilegal?

 

En cuanto a la prueba ilegal o también llamada prueba irregular, es aquella en donde se ha contravenido los requisitos legales ordinarios, toda vez que se han omitido las formalidades necesarias para la obtención y aplicación de una prueba, violando el procedimiento probatorio, pero sin infringir derechos fundamentales. Esta es la diferencia principal que tiene respecto de la prueba ilícita.

 

La Prueba Ilícita  y La Prueba Ilegal.

 

En la actualidad, de manera general la prueba ilegal e ilícita se fusionan entre sí, básicamente como prueba ilícita, sin embargo ésta engloba los dos aspectos antes tratados. Y adicionalmente Miranda Estrampes realiza una taxonomía de la prueba ilícita en donde señala: “Dentro de la prueba ilícita se encuentran las pruebas prohibidas por la ley, pruebas irregulares y pruebas obtenidas o practicadas en detrimento a los derechos constitucionales”7  

 

Las pruebas prohibidas por la ley son aquellas que de manera taxativa tienen la prohibición de ser utilizadas en un proceso penal, un ejemplo que nos da la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la doctrina del jurista Jordi Nieva Fenoll respecto a los profesionales del derecho es: “No puede considerarse como medio de prueba la confesión de los abogados con respecto de los hechos que le confíen sus clientes, pues si se produjera dicha confesión sería imposible realizar una defensa eficaz” 8

 

Las pruebas irregulares guardan armonía con la esencia de la prueba ilegal, aquella por la cual se ha infringido las solemnidades procesales para la obtención de una prueba, violando los procedimientos previstos en la ley. Por último en esta clasificación, las pruebas obtenidas o practicadas en detrimento a los derechos y garantías constitucionales, se mancomunan a lo que se refiere a la prueba ilícita antes tratada, en la que se ha vulnerado cualquier derecho fundamental consagrado en una Constitución.    

 

Reglas de Exclusión.

 

Particularmente en la jurisprudencia norteamericana (caso Leon vs. USA) se ha evidenciado casos en que la policía realiza distintos allanamientos de los cuales no han sido permitidos conforme a la ley, contraviniendo la Constitución de los Estados Unidos, sin embargo la Corte Suprema ha permitido que las pruebas recabadas en los allanamientos sean presentadas en juicio, justificando que su obrar de buena fe (good-faith exception) no lesiona los derechos fundamentales y por ende la exclusión de dichas pruebas es improcedente. Esto resulta ser en la vida práctica un escollo muy grave, pues se está confiando plenamente en que el personal de la fuerza pública actúa con la fuerte convicción de un obrar ajustado al cumplimiento de la Constitución, este escenario se torna simplemente en una antinomia jurídica que en un futuro tendrá muchas repercusiones.

 

En otros casos de la misma jurisdicción norteamericana, existe la excepción de la regla de la exclusión, si se descubriere inevitablemente una prueba producto de las actuaciones policiales caso (Nix vs Williams 1984) en el que tuvo lugar una confesión ilegal por parte de la policía en la cual se confesó el cometimiento de un homicidio, producto de esta declaración la policía indagó el lugar de los hechos en donde se descubrió el cadáver; acerca de este hecho Miranda Estrampes menciona que:  “El Tribunal en base a la regla de la exclusión probatoria prescindió dicha declaración del victimario, no obstante no lo hizo así con el hallazgo del cadáver fundamentando que el hallazgo del cuerpo hubiese sido inevitable en cuestión de tiempo”9 

 

Exclusión Absoluta de la Prueba Ilícita.

 

El fundamento de la exclusión absoluta de la prueba ilícita se sostiene desde el pilar constitucional de varias legislaciones, en especial de las pertenecientes a la corriente continental-europea. La finalidad de la exclusión absoluta de la prueba es evitar abusos de poder del sistema policial, impedir que actúen por su propia cuenta o se impongan sobre los jueces, esto también se lía íntimamente con el desarrollo del debido proceso el deber de garantizar la vigencia de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución.

 

En la Constitución del Ecuador en su artículo 76, numeral 4 excluye de manera total cualquier tipo de prueba que haya ido en contra de la Constitución y carecerán de validez jurídica, el Código Orgánico Integral Penal artículo 454 numeral 6 manifiesta de manera más precisa que toda prueba que viole los derechos consagrados en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos será excluida.

 

En la rama constitucional y procesal la prueba ilícita y la que devenga de ella no será practicada bajo ningún concepto. Tanto el fiscal, el policía y la persona particular deberán respetar el debido proceso, los derechos y garantías reconocidos en la Constitución y en los Convenios y Tratados de Derechos Humanos, es decir no hay camino alguno para instar pruebas ilícitas en el proceso penal.

 

En cuanto a las excepciones de exclusión que se tratan en el sistema anglosajón, en el sistema continental-europeo es muy distinto y expresamente en la legislación ecuatoriana no existe ningún mecanismo jurídico para obtener pruebas por medios ilícitos. La buena fe de una persona por creer o convencerse de que se encuentra  actuando de forma justa para recabar indicios de criminalidad no surte efecto jurídico alguno por considerarse incompatible al respeto de los derechos fundamentales.

 

Para el tratadista ecuatoriano Alfonso Zambrano esto constituye un cambio de paradigma: “Un sistema constitucional para el cumpliendo de los derechos fundamentales requiere de la existencia antes que de normas de  derecho positivo de principios (ponderación y proporcionalidad) para buscar una salida entre la verdad procesal vs la legalidad del debido proceso cuando una prueba ilícita o fuente ilícita ha fracturado derechos y garantías fundamentales10

 

Conclusiones.

 

De lo antes mencionado se debe dejar en claro ciertos puntos de tensión que existen en cuanto a la exclusión de la prueba en las dos corrientes citadas. Es importante señalar que en el sistema de derecho anglosajón o common law la esencia de la exclusión de la prueba (exclusionary rule) tiene grandes diferencias en cuanto al sistema de derecho continental-europeo o civil law puesto que en este último la exclusión de la prueba ilícita es completamente absoluta, es decir no hay un sendero que lleve a la prueba ilícita a ser valorada en juicio, algo que sí sucede en el sistema anglosajón por la jurisprudencia antes revisada, en donde hay excepciones a la exclusión de una prueba ilícita; como el obrar de buena fe de una persona, o el hallazgo inevitable de una prueba.

 

Evidentemente, esto no tiene concordancia con la idea madre de esta teoría que reza: “Toda prueba que se contraponga a la Constitución de los Estados Unidos carecerá de validez”11 Esto es algo que provoca un choque con su misma teoría.

 

Mientras en el sistema anglosajón la ilicitud de las pruebas acontece de la contraposición a las enmiendas constitucionales; en el sistema de derecho continental-europeo una prueba muta en ilicitud cuando va en contra de los derechos fundamentales de las personas, como la dignidad humana, la intimidad o la integridad física o psíquica. Así tenemos que el sistema anglosajón toma en consideración a la normativa como tal, mientras que en el sistema europeo prima el respeto a los derechos y libertades fundamentales reconocidas en la Constitución.

 

 Nuestra legislación en ese punto es algo ambigua al señalar en la Constitución de la República que las pruebas que sean contrarias a la Constitución se excluirán, haciendo énfasis a la norma, mientras tanto en el COIP, de forma específica menciona que la exclusión probatoria resulta por vulnerar derechos fundamentales; en definitiva, a pesar de que esta interpretación normativa es ininteligible, para efectos del presente trabajo se entenderá que la exclusión de la prueba en el Ecuador sucede por quebrantar derechos y garantías fundamentales.

 

En cuanto a la terminología entre prueba ilícita o prueba ilegal, la primera se ha manifestado que corresponde a aquellas pruebas que han sido obtenidas con violación a los derechos fundamentales, mientras que la prueba ilegal es aquella que se ha fraguado irrespetando el procedimiento probatorio, las reglas para adquirirla o simplemente no ha cumplido con las solemnidades previstas en la norma procesal. Empero, de manera general se ha dicho que la prueba ilícita abarcará estos dos conceptos creando incluso varias ramificaciones que determinan el aspecto viciado de la prueba y su producción subrepticiamente obtenida. 

 

En mi opinión personal, considero que todo medio de prueba debe cruzar por los cauces procesales necesarios para que posea validez probatoria, eficacia y legitimidad. El respeto tanto a los derechos fundamentales como al debido proceso debe ser inalterable para que el juzgador pueda transitar en la causa, de manera que pueda dictar un fallo valedero conforme a Derecho. Con todo, solo la casuística a través del tiempo dará la última palabra al acatamiento de la Constitución y la ley, al pleno goce de los derechos constitucionales y será deber del Estado generar precedentes jurisprudenciales respecto a estos casos con el fin de que construyan efectos con carácter erga onmes afianzando los caminos procesales adecuados para obtener medios de prueba lícitos que guarden armonía con los derechos fundamentales y el debido proceso.

 

Bibliografía: 

 

GOMEZ COLOMER,  Juan, Temas Dogmáticos y Problemas de relevancia en el Procedimiento Penal, Editorial Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires - Argentina,  2010, pág. 18

 

ZAMBRANO, Alfonso, La Prueba Ilícita, Editorial CEP, Quito – Ecuador, 2009, pág. 43, 45, 167, 168 y 215

 

BELING, Ernest, AMBOS, Kai, GUERRERO, Oscar, Las Prohibiciones Probatorias, Editorial Temis, Bogotá – Colombia, 2009, pág. 197

 

NIEVA, Jordi, Fundamentos de Derecho Procesal Penal, Edisofer, España, 2012, pág.  112

JAUCHEN, Eduardo, Tratado de la Prueba en Derecho Penal, Rubinzal – Culzoni, Buenos Aires – Argentina, 2002, pág. 628

 

ESTRAMPES, Miranda, La prueba ilícita: La regla de exclusión probatoria y sus excepciones, Revista Catalana de Seguretat Pública, España, 2010, pág. 138 – 144.

 

ROSAS, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, Editorial Jurista, Lima – Perú, 2015, pág. 330

 

VALLEJO, Manuel, La Prueba en el Proceso Penal, Editorial Ad-hoc, Buenos Aires – Argentina, 2000

 

ZAFFARONI, E (1986). Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina. Buenos Aires, Argentina. Depalma

 

FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Editorial Trotta S.A., Madrid, 2001

 

MUÑOZ CONDE, Francisco, García Arán Mercedes, Derecho Penal: Parte General, 2007