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PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

jueves 31 de agosto del 2017 | 13:30

Última actualización: lunes 18 de septiembre del 2017 | 16:21

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

 


Autor: Dr. Ramiro Ávila Santamaría.

 

Introducción

El juez siempre ha sido un garante de algún interés previamente determinado, en cualquier momento y lugar. Lo que ha variado es el contenido de ese interés. En el Estado Absoluto el juez era garante de los intereses de la autoridad, en el Estado Liberal clásico es garante de la ley (por eso los jueces son “boca de la ley”) y a la postre era garante de los intereses de quienes podían privilegiadamente acceder al parlamento; y en el Estado Constitucional, los jueces son garantes de los derechos de las personas reconocidos en la Constitución.


En la lógica de la división de poderes, el poder dictar la ley, otro la ejecuta y otro la garantiza en sentido estricto; todos estos poderes gozan de independencia. Cuando los estudios críticos del derecho arremeten contra la legitimidad del sistema penal, 1 ya desde la creación de la ley (que refleja los intereses de los que pueden, a través de maquinarias electorales), ya desde los que ejecutan la ley (a través de la selectividad, teoría conocida como etiquetamiento o labelling approach)2, ya desde el aparato judicial, que aplica irracional y desproporcionadamente el derecho, se siente la necesidad de un juzgador controlador de poderes, que aplique normas constitucionales y que garantice los derechos humanos.


En Ecuador existe un modelo mixto de control constitucional. Por un lado, control concentrado, el máximo juzgador constitucional interpreta, con carácter generalmente obligatorio, la constitucionalidad de una ley y en los casos en los que los jueces duden sobre su aplicación; por otro lado, control difuso, el juzgador ordinario tiene competencias constitucionales, en el caso concreto, por el que puede inaplicar una ley que considere inválida.


El juez no debe ser mero aplicador de la Ley Penal. El juez tiene en sus manos casos concretos de personas reales y en esos casos existen acontecimientos problemáticos: las víctimas y los victimarios tienen derechos en un conflicto penal. En esos casos, debe comprender el sentido del hecho con el derecho, la conexión de la acción con la limitación, no puede ser indiferente al resultado de las acciones, debe analizar la proporcionalidad en el contexto, valorar (esto es lo contrario de lo que predicaba Kelsen en el sentido de despojar de todo análisis moral en la apreciación del derecho)3 aplicar los principios si las reglas generan un resultado injusto y resolver adecuadamente.4


Este último caso nos interesa. En todos los ámbitos del derecho ordinario nos encontramos mayores dificultades porque la duda es entre dos normas aplicables ante un caso, cuya solución de mayor protección la encontraremos en la Constitución. En cambio, en el derecho penal tenemos dos derechos que están en franca tensión: el derecho a la libertad que tiene el supuesto ofensor y el derecho a la tutela efectiva que tiene el supuesto ofendido.


Veamos dos ejemplos. Uno a nivel internacional, que ha llamado la atención y ha levantado varias críticas, 5 el famoso juicio de Nuremberg; otro a nivel nacional, que es conocido como “el caso Massera”


En 1945, los países aliados, al finalizar la Segunda Guerra Mundial, redactaron una Carta en la que establecieron la competencia material del Tribunal Penal de Nuremberg.6 El tribunal internacional, creado ex post facto tenía competencia para juzgar crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad.


Indiscutiblemente, en términos objetivos y positivistas, la Carta y el tribunal violan el principio de legalidad, por el que nadie puede ser juzgado por tribunales que no hayan sido creados con anterioridad al hecho y nadie puede ser juzgado por hechos no tipificados en la ley.


El principio de legalidad en relación al tribunal y a los tipos penales fue alegado por las partes. Sin embargo, se consideró que por el ius cogens, los acusados tenían conocimiento de las normas internacionales que prohibían matar civiles y que aunque no había pena, no existía razón para no juzgarles con las penas más severas existentes en el derecho comparado para delitos graves. Además se argumentó que las leyes no son estáticas sino que deben adaptarse a las necesidades de un mundo en constante cambio. Finalmente, se argumentó, en términos de practicidad, que la creación del tribunal y del procedimiento fueron mecanismos necesarios para reprimir conductas que eran ilegales y criminales que, de otra manera, no hubiese sido juzgado y se hubiere promovido la impunidad.7


Elementos de la  Proporcionalidad


El juez penal no es garante del cumplimiento de la norma sino de la justicia que puede encontrar en otra norma superior o más protectora. Por ende, los juzgadores penales deben aplicar el principio de proporcionalidad. Donde las decisiones del poder público, sean estas leyes, actos administrativos y sentencias, cuando limitan los derechos humanos tienen que ser proporcionales. Si estas no son proporcionales, entonces son decisiones inconstitucionales.

La proporcionalidad es un principio a través del cual se legitima la intervención del Estado en el ejercicio de los derechos humanos.


Carlos Bernal Pulido sostiene que el estándar de proporcionalidad tiene tres elementos; la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad propiamente dicha.8 La idoneidad ayuda a apreciar que la limitación de un derecho contribuye a la consecución de un fin legítimo, que no puede ser otro que un derecho humano de igual jerarquía; por ejemplo, la orden de evacuación que priva el derecho a la vivienda, es una medida inidónea para precautelar la vida en un caso de desastre natural. La necesidad contribuye al análisis entre varias medidas idóneas, y sugiere escoger la medida más favorable al derecho intervenido; por ejemplo, en el desastre natural, tengo varias medidas idóneas, tales como la evacuación a una ciudad o en una zona rural, a un lugar cercano o lejano, en carpas o en albergues, quizá la que menos afecte al derecho a la vivienda sea la rural y en albergues. La proporcionalidad valoras el objetivo perseguido y el derecho humano limitado para conseguir el objetivo; entre los dos derechos se debe evaluar si la ventaja que quiero obtener compensa el sacrificio que voy a realizar; por ejemplo, si la evacuación produce la depresión, el desmembramiento familiar y hasta la muerte, quizá por el resultado convenga más no evacuar.


El principio de proporcionalidad aparece como una garantía interpretativa de los derechos humanos. Esta garantía debe ser aplicada por todos los poderes públicos. El legislativo debe, por ejemplo, crear tipos penales que sean proporcionales entre el bien jurídico que protege y el derecho que restringe, que normalmente es la libertad (por las penas de privación de libertad) y la propiedad (por las penas de multas). El Ejecutivo, al tomar medidas administrativas, debe analizar la proporcionalidad del uso de la fuerza, por ejemplo, frente a las manifestaciones. El judicial, por su lado y en términos constitucionales, en los casos concretos, debe verificar que las leyes y las medidas administrativas sean proporcionales. Si no lo son, insistimos, podría ejercer el control difuso de constitucionalidad e inaplicar las leyes.


El criterio de proporcionalidad es, sin duda, ambiguo. Además de tener múltiples significados, no impide la posibilidad de que la valoración de los hechos y del derecho sea subjetiva. Por ello, los estándares del principio de proporcionalidad, en un caso concreto, requieren de una interpretación adecuada, que se conoce como ponderación, y de un método verificable, que se conoce como argumentación jurídica.


Ponderación


Tengo la tentación de afirmar que la ponderación y la argumentación suplen la interpretación y a los métodos positivistas. Pero tal extremo planteamiento, importante para resaltar los cambios de paradigma, no es preciso. La ponderación se complementa con la subsunción y la argumentación jurídica complementa al silogismo jurídico. Por la ponderación se crea unas normas hipotéticas para un caso y, enseguida, se subsume el hecho al supuesto creado por el juez. Por la argumentación jurídica se evidencian las elecciones morales del juzgador al escoger normas y llegar a las soluciones de los casos.


El juez penal, cuando encuentra en un caso, un conflicto constitucional no puede ligeramente inaplicar el derecho penal por la mera afirmación de la prevalencia de la Constitución. El juez tiene que ponderar y tiene que argumentar.


La ponderación es un método a través del cual se resuelve la contradicción entre dos principios, que normalmente son derechos humanos, que tienen igual jerarquía normativa.8 La ponderación procede cuando la subsunción no es aplicable y los criterios tradicionales de jerarquía, cronología y especialidad no resuelven el asunto fundamental. Las antinomias constitucionales son imposibles de resolver en abstracto porque los principios prima facie no son incompatibles entre sí. Cuando se presentan en casos concretos, la resolución del juez no restringe la validez del principio. Por el juicio de ponderación, se debe establecer una jerarquía axiológica basándose en razones y argumentaciones; conseguida la jerarquía para el caso, entonces opera la subsunción.


La ponderación tiene estrecha relación con la limitación de derechos. De hecho, en el caso concreto, uno de los derechos será limitado. A mayor limitación de uno de los derechos, mayor importancia de la satisfacción del otro derecho en conflicto. Los elementos para efectuar el juicio de ponderación son cuatro; la existencia de un fin legítimo constitucionalmente reconocido, la idoneidad de la medida, la necesidad y la proporcionalidad, que va a establecer un equilibrio entre los principios y el daño que se produce si se aplica cualquiera de ellos. Esta operación requiere de argumentación jurídica.


Argumentación Jurídica


Es un método a través del cual se pretende, mediante la objetividad hermenéutica un resultado razonable y aceptable por un auditorio universal. El juzgador tiene que justificar, de manera lógica, la elección de la norma que aplica, la decisión y la solución a la que llega.


Robert Alexy sostiene que la argumentación jurídica es una necesidad por muchas razones; el método deductivo tradicional promueve un “salto lógico” que favorece la arbitrariedad, el lenguaje del derecho positivo siempre es vago, existen conflictos entre normas, las normas no se adecuan con espontaneidad en los hechos y, en el extremo constitucional, hay normas que pueden llevar a un resultado injusto. La argumentación implica un discurso racional, que es una construcción basada en consensos racionales. Para evitar la arbitrariedad y garantizar la corrección en la solución, Alexy propone reglas minuciosas sobre la forma y la estructura de los argumentos. A fin de cuentas, lo que se pretende es que el razonamiento pueda ser, si es justificado, compartido y verificado por quienes tienen capacidad de analizar críticamente las resoluciones.


Lo dicho pretende ser una advertencia cuando el juez penal inaplique un tipo penal. Debe saber que si no pondera ni argumenta, se torna arbitrario y, por tanto, viola el principio de legalidad. En cambio, si pondera y argumenta adecuadamente, no viola el principio de legalidad sino que está aplicándolo bajo el supuesto de que la Constitución es norma jurídica (principio también de legalidad y que podríamos, para diferenciarlo, denominarlo principio de constitucionalidad)