Mi Maletín de Compras

# de items: 0
Total: $0.00
Califica este artículo:

(0 Votos)

Visitas:

8446

LA MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES EN MATERIA PENAL

martes 23 de noviembre del 2010 | 10:20

Última actualización: jueves 28 de abril del 2011 | 14:37

 

Ab. Nicolás Salas Parra

 

Profesor de Derecho Penal, Universidad Internacional SEK

 

 

I. Introducción

 

 

Esta garantía normativa, incluida ya en la Constitución Política de la República del año 1998, ampliada en su alcance y consecuencias en la Constitución del 2008, encadena no solo a jueces sino a todo poder público que emita alguna resolución, el cual ya no puede, so pena de la nulidad de la resolución, dejar de indicar las normas que aplica en cada caso, y como estas se relacionan lógicamente con los antecedentes de hecho que son puestos a conocimiento de alguna autoridad, lo que implica que el convencimiento o razonamiento ya no debe únicamente quedar en el fuero interno del decisor, sino explicitarse y explicarse al destinatario y toda la sociedad.

 

[1]Esta cobra más importancia ya que desde la vigencia de la Constitución del 2008, el Estado ecuatoriano se define a sí mismo como “Constitucional de Derechos y Justicia”, cuya implicación en el ámbito de las decisiones, especialmente las emanadas por un órgano jurisdiccional, es la racionalidad de la aplicación de la justicia, alejada al menos en enunciado normativo, de la arbitrariedad.

 

 

En el presente ensayo se dará una panoramica respecto a la motivación de resoluciones en general, concepto, funciones e importancia en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia; en el ámbito particular del Derecho Penal se analizará la relación de la motivación con el garantismo penal, motivación de los hechos en la sentencia, uso de categorías dogmáticas y esquemas del delito; para finalmente indicar cuándo la motivación en una resolución puede convertirse en precedente jurisprudencial obligatorio, distinguiendo en este caso, las partes de la resolución.

 

 

I. La Motivación

 

 

En el antiguo régimen, la construcción de las resoluciones, especialmente las emanadas por la función judicial, se habían esgrimido con una fuerte connotación político-ideológica, es así que quien detentaba la potestad jurisdiccional era el soberano absoluto en virtud de imposición divina, que a su vez delegaba en sus jueces y magistrados el ejercicio de tal potestad, aunque conservando su titularidad y el control sobre las decisiones de sus delegados; siguiendo el sorites, si la legitimidad de la actividad de juzgar y de hacer cumplir lo juzgado les era concedida a los jueces por Dios, a través de la delegación del soberano, sus decisiones debían considerarse justas y, por lo tanto, no requerían ser fundadas, para concluir entonces que un ataque a las sentencias constituía, en ese sentido, un ataque a la autoridad de los jueces y del monarca, en definitiva, un ataque a Dios.

 

 

Después del antiguo régimen, que como conocemos albergó toda clase de atrocidades e irrespetos a los que hoy denominamos derechos humanos, vino en un sector de Europa la revolución francesa, acogiendo el pensamiento iluminista, que en lo penal estuvo liderado por Cessare Beccaria, proponiendo básicamente que el ejercicio de la función punitiva no es manifestación de la justicia divina, es un fenómeno social, que el derecho penal es un orden de la regulación de la conducta humana distinto a la moral y a la religión, la necesidad de un Juez, la publicidad de los procesos, la racionalización de las pruebas, los principios de legalidad y presunción de inocencia, entre los más importantes[2], de los cuales, haciendo una relación de los mismos con lo que pasa en la actualidad del proceso penal, se refieren básicamente a la racionalización del poder punitivo del Estado, que tan ansiosamente seguimos buscando y deseando construir. En palabras de Thury, respecto a lo mencionado, se puede decir que:

 

 

“… publicidad y racionalidad han estado indisolublemente unidas desde los albores del Estado moderno. Hoy en día sin embargo, la consecución de la racionalidad del actuar estatal continúa siendo más una tarea por cumplir que una realidad palpable. La irracionalidad en la actuación estatal se expresa en la irracionalidad de los actos de los funcionarios públicos.[3]

 

Frente a esto, encontramos que el instrumento jurídico utilizado para que el poder actúe racionalmente y dentro de unos límites, es la motivación, que representa el signo más importante y típico de “racionalización” de la función judicial.

 

 

La motivación es justificación, exposición de las razones que el órgano judicial o de poder público ha dado para mostrar que su decisión es correcta o aceptable, y constituye así, una exigencia del Estado de Derecho, en cuanto modelo de Estado enemigo de la arbitrariedad del poder. En todo caso, es de referirse a que el término motivar, referido a las decisiones, para algunos autores es ambiguo. Así, Atienza dice que puede significar explicar o mostrar las causas –los motivos- de la decisión (contexto de descubrimiento); o, también, aportar razones que permitan considerar una decisión como correcta o aceptable (contexto de justificación), intercambio cordial de pensamientos acerca de la motivación mantenida con Perfecto Andrés Ibáñez, en los que no nos vamos a detener en este ensayo.[4]

 

 

La importancia de la motivación se ve reforzada en un Estado que se quiera llamar a sí mismo como Constitucional de Derechos y Justicia[5], social y democrático, pues la democracia se basa en la participación del pueblo, en la adopción de decisiones colectivas, y es un error pensar que la decisión judicial tiene únicamente una dimensión privada, que interesa sólo a las partes directamente afectadas por ella. El control externo del poder del Juez o funcionario que tiene a su cargo algún poder público, se realiza plenamente allí donde su actuación sea pública y no encubierta; por ello la motivación, en cuanto expresión de las razones del juez o funcionario, facilita este necesario control.

 

 

1.1. Regulación normativa de la motivación

 

 

El modelo neoconstitucionalista presente en nuestras dos últimas Constituciones, hace que prevalezcan los derechos o parte dogmática sobre la orgánica, ya que la relación del Estado sobre la persona ya no es así en virtud de este modelo, ahora la relación es los derechos de las personas sobre el Estado, diciendo además que cuando hablamos de derechos hacemos referencia a los derechos fundamentales, es decir a aquellos que están adscritos universalmente a todos en cuanto personas, y que son, por tanto indisponibles e inalienables, pero para entender mejor la diferencia entre el derecho al debido proceso, y las garantías del debido proceso, bastará con decir que estas últimas garantizan la plena vigencia del primero.

 

 

Como se ha dicho, la regulación normativa de la motivación no es nueva en el país, ya que en la desaparecida Constitución Política de la República del año 1998, se establecía en el numeral 13 del artículo 24, lo siguiente:

 

 

“Las resoluciones de los poderes públicos que afecten a las personas, deberán ser motivadas. No habrá tal motivación si en la resolución no se enunciaren normas o principios jurídicos en que se haya fundado, y si no se explicare la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Al resolver la impugnación de una sanción, no se podrá empeorar la situación del recurrente.”

 

 

Ahora, con la vigencia de la Constitución de la República del año 2008, en el Título II, Capítulo Octavo, referente a los derechos de protección, el artículo 76 que contiene las garantías del debido proceso, en su numeral 7, literal l), indica que:

 

 

“Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se consideraran nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados.”

 

 

De estas normas se infiere que si bien se mantiene la obligación de motivar las resoluciones, esta garantía se amplía; ya no se debe practicar únicamente cuando las resoluciones afecten a las personas, sino en todos los casos; y, la consecuencia de su ausencia es drástica, al indicarse la nulidad del fallo o resolución y la sanción al funcionario responsable.

 

 

Acogiendo esta garantía normativa, el Código Orgánico de la Función Judicial la desarrolla y tutela en el artículo 130, que lo siguiente:

 

 

“Art. 130.- FACULTADES JURISDICCIONALES DE LAS JUEZAS Y JUECES.- Es facultad esencial de las juezas y jueces ejercer las atribuciones jurisdiccionales de acuerdo con la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos y las leyes; por lo tanto deben: … 4. Motivar debidamente sus resoluciones. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Las resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados serán nulos;”

 

 

1.2. Tipos de motivación

 

 

Acogiendo la clasificación de Mixan Mass[6], tenemos los siguientes tipos:

 

 

a) Motivación completa y rigurosa: Es la que contiene una argumentación necesaria y suficiente para el caso concreto: argumentos de naturaleza óptica (fáctica), argumentos jurídicos (inherentes a la norma jurídica aplicable) y argumentos valorativos. Todos ellos, formulados y concatenados rigurosamente mediante la aplicación de principios lógicos pertinentes y de reglas lógicas de los tipos de inferencias tanto enumerativas como jurídicas necesarias para el caso concreto.

 

 

b) Motivación Incompleta: Es aquella a la que le falta uno o más de los argumentos exigibles para el caso. Es aquella en la que se omite un tanto de argumentos o los esgrimidos son incompatibles o inconsistentes o impertinentes con respecto a uno o más elementos esenciales o circunstancias importantes del problema a resolver

 

 

c) Motivación Deficiente: Es la que contiene una argumentación viciada en todo o en parte por infracción de uno o más principios lógicos indispensables para el caso. Esta deficiencia puede ocurrir por ignorancia, negligencia o intencionalmente.

 

 

d) Motivación Vacía (inexistente): Es la que cualitativamente no existe en el caso dado, pueden aparecer más de una proposición colocadas como si fueran argumentos pero analizándolas, evaluándolas con respecto a los medios probatorios que contiene el proceso y de acuerdo a la naturaleza y a las particularidades del caso concreto, resulta que ninguna de ellas constituye intrínsecamente argumento alguno que pueda sustentar la solidez y la validez de la decisión.

 

 

 

1.3. Consecuencias de la falta de motivación

 

 

Tanto la Constitución de la República como el Código Orgánico de la Función Judicial son claros en determinar que la no motivación de las resoluciones o actos administrativos, puede conllevar la nulidad de lo actuado, sin perjuicio que, como lo establece el mismo literal l), numeral 7, art. 76 de la Carta Magna, el funcionario responsable será sancionado, mandato recogido en el artículo 108 del Código Orgánico de la Función Judicial, norma que, dentro del capítulo correspondiente a las prohibiciones y régimen disciplinario de la Función Judicial, de la cual de paso cabe mencionar que también forman parte los Fiscales, indica que es una infracción grave:

 

 

“INFRACCIONES GRAVES.- A la servidora o al servidor de la Función Judicial se le podrá imponer sanción de suspensión, por las siguientes infracciones: … 8. No haber fundamentado debidamente sus actos administrativos, resoluciones o sentencias, según corresponda, o en general en la substanciación y resolución de las causas, haber violado los derechos y garantías constitucionales en la forma prevista en los artículos 75, 76 y 77 de la Constitución de la República.”

 

 

Además, en el caso de que esta falta sea repetida por las veces señaladas en este cuerpo normativo por parte de un funcionario de la Función Judicial, puede acarrear la destitución de su cargo.

 

Otra norma que ratifica la supremacía constitucional y el sometimiento de la ´Función Judicial a estas normas, es el artículo 125 de este Código, que indica:

 

 

“ACTUACION INCONSTITUCIONAL.- Sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal a que hubiera lugar, las juezas y jueces y demás servidoras y servidores de la Función Judicial que en la substanciación y resolución de las causas, hayan violado los derechos y garantías constitucionales en la forma prevista en los artículos 75, 76 y 77 de la Constitución de la República, serán sometidos a procedimiento administrativo, siempre que, de oficio o a petición de parte, así lo declare el tribunal que haya conocido de la causa vía recurso, o que el perjudicado haya deducido reclamación en la forma prevista en este Código, sin perjuicio de que se pueda también presentar la queja en base a lo establecido en el artículo 109 número 7 de este Código.”

 

 

II. Motivación y garantismo penal

 

 

Si seguimos la línea de Ferrajoli, este atribuye a la motivación el valor de garantía de cierre de un sistema que se pretenda racional[7]; así, la justificación o motivación de las decisiones tiende a verse, ya no como una exigencia técnica, sino como el fundamento mismo de la legitimidad de la actividad jurisdiccional.

 

 

Si entendemos a la motivación como instrumento para evitar la arbitrariedad del poder, esta adquiere, además, una particular importancia merced a la evolución que ha conocido el Estado de Derecho en el denominado “neoconstitucionalismo”, un modelo de Estado que encuentra su legitimidad (externa) en la protección de los individuos y sus derechos, y que, al consagrar esos derechos en el nivel jurídico más alto como es la Constitución de la República, condiciona también la legitimidad (interna) de los actos del poder a la protección de esos derechos; así, la motivación cobra entonces una dimensión político jurídica, de tutela de los derechos fundamentales.

 

 

Dentro de los modelos de derecho penal que señala Luigi Ferrajoli[8], traza una tabla analítica y sistemática de varios principios, ligados entre sí por ser condiciones necesarias para la atribución de pena dentro del modelo garantista e individualiza los modelos de ordenamiento penal, caracterizados como autoritarios, que resultan de la falta de uno o varios de aquellos once principios que son: Pena, delito, ley, necesidad, ofensa, acción, culpabilidad, juicio, acusación, prueba y defensa.[9]

 

 

De esta serie propuesta, se derivan los axiomas garantistas, de los cuales a su vez se derivan 75 tesis, formados por las implicaciones entre cada término de la serie y los principios posteriores, que expresan proposiciones prescriptivas, al no indicar el ser, sino el deber ser[10], y que al satisfacerse completamente, se llama sistema garantista, que de paso indica el propio autor de la teoría, es “…solo tendencial y nunca perfectamente satisfacible.”[11]

 

 

Los axiomas son: Y sus correlativos principios son:

 

No hay pena sin delito Retributividad

 

No hay delito sin ley, Legalidad

 

No hay ley sin necesidad Necesidad

 

No hay necesidad sin daño Lesividad

 

No hay daño sin acción Materialidad

 

No hay acción sin culpa Culpabilidad

 

No hay culpa sin juicio Jurisdiccionalidad

 

No hay juicio sin acusación Acusatorio

 

No hay acusación sin prueba Carga de la prueba

 

No hay prueba sin defensa Contradictorio

 

 

Ahora, ¿qué lugar ocupa en el modelo garantista, la motivación de las resoluciones judiciales?

 

En primer lugar, se entenderá por motivación de las resoluciones judiciales, al conjunto de razonamientos de hecho y de derecho realizados por el Juez, sobre los cuales, apoya su decisión; consiste en fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión, lo cual no equivale a la mera explicación o expresión de las causas de la resolución judicial, sino si justificación debidamente razonada, poniendo de manifiesto las razones o argumentos que hacen jurídicamente aceptable la resolución.

 

 

En segundo lugar, de los diez axiomas enunciados, los primeros seis constituyen principios de derecho sustantivo penal; y, los cuatro restantes: Jurisdiccionalidad, acusatorio, carga de la prueba y contradictorio, corresponden a principios de derecho adjetivo penal, dentro de los cuales estará la motivación, sin que por esto esté desvinculada de los demás principios.

 

 

Por su parte, el principio de estricta legalidad implica todas las garantías, desde la materialidad de la acción, al juicio contradictorio, y garantiza la verificabilidad y refutabilidad de los supuestos típicos penales abstractos, asegurando mediante las garantías penales, la “denotación taxativa” de la acción, del daño y de la culpabilidad; mientras que la estricta jurisdiccionalidad garantiza la verificación y la refutabilidad de los supuestos típicos, mediante las garantías procesales como la motivación.

 

 

Respecto a los grados de garantismo, relacionándolos con la garantía normativa de la motivación, vemos que en el sistema S1 (sin prueba y defensa) o sistema de mera legalidad indicado por Ferrajoli, cuando la verificación probatoria y refutación defensiva son en sentido lato o débil, el sistema no permite la decibilidad de la verdad procesal de las conclusiones jurídicas apoyadas por ellas.[12]

 

 

En el sistema S2, que se refiere al sistema inquisitivo, en el que no existe la imparcialidad del Juez y su separación de la acusación que en el sistema acusatorio le corresponde al Fiscal, se entiende que sin estas garantías se debilitan todas las demás incluida la motivación ya que el Juez deja de ser imparcial y se confunde en él la acusación y la decisión.[13] Lo mismo sucede en el sistema S3 objetivista o sin culpabilidad, que al no tomar en cuenta el elemento subjetivo de la culpabilidad, se debilita la carga de la verificación empírica o motivación acerca de los nexos de causalidad y de imputación que enlazan al reo y al delito.[14]

 

 

En los sistemas S4 subjetivista o sin acción y S5 sin ofensa, los tipos penales, en el primer caso, al carecer de referencia empíricas y construirse predominantemente con referencia a la “subjetividad desviada del reo”, reprimen actitudes o situaciones subjetivas de “inmoralidad, peligrosidad u hostilidad”; y, en el segundo caso, al prescindir de la lesión a un bien jurídico concreto, se penaliza el desvalor de la acción, ya sea político o social, convierte al esquema punitivo en sustancialista y decisionista, donde no cabrá la motivación ya que no hay razones jurídicas ni verificación empírica, comprometiendo la estricta legalidad y subjetivando el juicio.[15]

 

 

Finalmente, en los sistemas S7 sin delito, S8 sin juicio y S9 sin ley, no cabe la motivación ya que en el primero denominado de mera prevención, se suprime todo el delito y ya no solo su parte objetiva o subjetiva, adoptando un carácter de decisionista que busca prevenir afrontando la mera sospecha de delitos que no han sido probados y peor aún motivados en resolución; en el segundo, o Estado policial se elimina la garantía del juicio previo, único lugar donde podemos encontrar motivación; y, en el tercero o Estado del cadi, al no estar las personas vinculadas a ningún criterio establecido ni de hecho ni de derecho, se está a la voluntad del rey, príncipe o sabio de pueblo.[16]

 

 

En nuestro país, si lo intentamos ubicar entre los sistemas de derecho penal máximo o mínimo, de acuerdo a la Constitución de la República, obligatoriamente nos dirige hacia un derecho penal mínimo, en el cual debe prevalecer la razón sobre la fuerza, el saber sobre el poder, lo limitado sobre lo ilimitado en materia penal, por lo que:

 

 

“…no se admite ninguna imposición de pena sin que se produzcan la comisión de un delito, su previsión por la ley como delito, la necesidad de prohibición y punición, sus efectos lesivos para terceros, el carácter exterior o material de la acción criminosa, la imputabilidad y la culpabilidad de su autor y, además, su prueba empírica llevada por una acusación ante un juez imparcial en un proceso público y contradictorio con la defensa y mediante procedimientos legalmente preestablecidos”.[17]

 

 

Un sistema penal mínimo requiere que éste sea racional y cierto en la medida que sus intervenciones son previsibles, y son previsibles cuando son motivadas, como dice Ferrajoli, por argumentos cognocitivos de los que sea decidible procesalmente, con los límites de la “verdad formal”; este sistema además requiere de que se respeten los principios y valores de la Constitución, que pasemos de una inefectividad tendencial a una efectividad tendencial, eliminación al máximo de la discresionalidad y la “verdad sustancial”, y con la motivación, entre otras garantías, se pase de la incertidumbre a la previsibilidad.

 

 

En nuestro país, para poder hacer efectiva la garantía normativa de la motivación prevista en el literal l), numeral 7 del artículo 76 de la Constitución, y la motivación de una sentencia pueda tener carácter declarativo y ser susceptible de control empírico como verdadera o falsa, como válida o inválida, requiere que el legislador se apegue o satisfaga el requisito de la estricta legalidad, ya que mientras el principio convencionalista de “mera legalidad”[18] es una norma dirigida a los jueces, a los que ordena que consideren delito cualquier acto calificado como tal por la Ley, el principio cognocitivista de la estricta legalidad es una “…norma meta legal dirigida al legislador, a quien prescribe una técnica específica de calificación penal idónea para garantizar, con la taxatividad de los presupuestos de la pena, la decibilidad de la verdad de su enunciación”.[19]

 

 

III. Motivación en las sentencias penales

 

 

En materia penal, esta garantía cobra mucha más importancia, ya que en el proceso penal se trata básicamente de demostrar la existencia de un delito y la participación de una persona en el mismo[20], lo cual puede acarrear, en el caso de ser condenada como culpable, una pena privativa de la libertad, sin contar la aplicación en el transcurso de el proceso penal, de medidas cautelares que también pueden ser de privación de la libertad.

 

 

Ahora, si hablamos de que es la motivación de resoluciones del poder jurisdiccional en general, esta será la forma en que éste poder, el cual no es elegido democráticamente como el poder legislativo y ejecutivo, se legitime, ya que se pasa de la intima convicción que tiene el juzgador para decidir en uno u otro sentido, propia de los regímenes monárquicos o absolutistas, a una exteriorización y justificación del porqué de la decisión, es decir, justificar y justificarse, exponer los argumentos de hecho y derecho que llevan al fallo, garantía dirigida a que los destinatarios de la decisión, conozcan completamente el pensamiento jurídico e incluso político del juzgador.

 

 

Ya en el campo penal, la motivación tendrá ciertos matices dados por la teoría del delito, teoría de la pena, e incluso en algunos casos, por la victimología, ya que tratamos un área específica del conocimiento del derecho, que al igual que otras las ramas ha tenido una evolución constante, en la que encontramos, en muchos casos acaloradas discusiones de tratadistas del derecho penal que pugnan por prevalecer en la definición de una u otra categoría, lo cual no será motivo de mayor polémica en este ensayo pero si nos dará la pauta para tomar los puntos de la discusión y categorías dogmáticas que tengan un mayor consenso, ya que es de recordar que el Derecho Penal, por sobre todas las discusiones actuales, está – en la forma que fue concebido por Cessare Becaria y otros grandes autores – principalmente para limitar el poder punitivo del Estado[21].

 

 

3.1. Motivación de los hechos

 

 

Usualmente, si hablamos de los hechos en una sentencia penal, nos encontramos con varias inconvenientes como la falta de fundamentación, la estandarización de las sentencias penales, el estilo de redacción, la declaración irrefutable de ciertos hechos como “probados”, la redacción en jerga impenetrable, frases sacramentales, entre otros, olvidándose ciertos jueces que la sentencia penal no deja de estar dirigida a terceros,a a toda la sociedad, que es lo que impone que se dote de la información necesaria para que resulte un texto autosuficiente, “que se baste a sí misma”[22], sin necesidad de remisiones a las actas del proceso.

 

 

Unos de estos casos, el que más me ha llamado la atención dentro de toda esta problemática es la declaración irrefutable de ciertos hechos como “probados”, ya que de v arias sentencias de casación que se han revisado, en muchas de ellas la mera transcripción del Parte Policial de aprehensión han sido todos los hechos probados dentro del proceso, siendo esa verdad, la del Policía, la única que se ha discutido en el proceso penal.

 

 

Ante esto, es aún más necesario que se cumpla con esta garantía normativa, ya que se debe indicar en la práctica el por qué se creyó a un testigo y no a otros dos con una distinta versión de los hechos, porque un informe pericial sí y otro no. Se ha pasado de la intima convicción respecto a los hechos que pasaban a tener ciertos jueces (corazonadas) al sistema en que se debe dejar expresa constancia de los datos que de cada elemento probatorio se obtengan, concluir cuales son los hechos probados y con ellos obtener una conclusión.

 

 

Se dice que a veces los hechos se explican por si solos, pero realmente en un juicio penal nunca es así, el mandato constitucional es incondicionado, que si bien hace más difícil la función jurisdiccional, también la hace más legítima.

 

 

3.2. Motivación jurídica

 

 

Es necesario que el Juez de Garantías Penales o Tribunal Penal, a quien le corresponde decidir la culpabilidad o no de un procesado, maneje al menos de manera básica la evolución o transformación que se ha dado en el método dogmático penal, ya que cada paso o avance en el método fue producto también de la evolución del Estado, y si decimos que vivimos en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, pues lo mínimo es aplicar un modelo penal acorde a él, con conocimiento y de manera lógica.

 

 

La función de la dogmática penal, al ser parte del Derecho Penal, debe también ser también la de limitar el poder punitivo del Estado, dogmática que ha originado varias formas de entender su objeto como sistema ordenado de conceptos, y que para ello frecuentemente han tomado herramientas del pensamiento científico en los diversos momentos.

 

 

3.2.1. Transformación del método dogmático y categorías dogmáticas del delito

 

 

Como se ha indicado, es necesario el conocer acerca de la evolución de la dogmática penal ya que es inaceptable que en una resolución judicial se confundan los esquemas que se detallarán a continuación ya que pertenecen a una concepción histórica, política y del Estado de Derecho que se ha tenido en su respectivo momento histórico, y conocer también las categorías dogmáticas que componen el delito a fin de argumentar en este sentido de manera adecuada en las resoluciones.

 

 

Así, en la transformación que ha sufrido el método dogmático penal tenemos al positivismo o naturalismo, que toma su método de las ciencias naturales y el sistema inductivo experimental, en el que se parte de la observación de fenómenos concretos para hacer surgir de ellos las premisas generales o leyes. En Alemania, principalmente con Franz Von Lizt, ya para finalizar el siglo XIX, se inició la construcción de una planteamiento de delito de manera sistemática, organizada.

 

 

De la utilización de este método propio de las ciencias físicas, en las que la relación causa-efecto se tenía como base de cualquier construcción científica, surge la denominación de “causalismo”, pues para tal esquema el delito descansa sobre una, para ellos, sólida base: la acción humana causante de un fenómeno que modifica el mundo exterior de manera perceptible por los sentidos.

 

 

Con estos planteamientos se llegó a la definición de la tipicidad como la objetiva descripción general y abstracta que el legislador hace de una conducta; la antijuridicidad, elemento igualmente objetivo, comprendió la contradicción entre el hecho y el ordenamiento; y, la culpabilidad, único aspecto subjetivo en este sistema, consistió en la relación sicológica entre el hecho y el autor.

 

 

Posteriormente, en los años 30, los postulados del causalismo fueron perdiendo vigencia al desconfiar de lo infalible de la exactitud que supuestamente tenían las ciencias físicas o naturales; en Alemania se retomó el camino de lo valorativo bajo el método del neokantismo; se reconoció lo importante de la valoración de los elementos sociales, culturales e históricos que pueden tener relevancia para el mejor desarrollo de la dogmática.

 

 

En la tipicidad se desarrollan los elementos normativos, el concepto de antijuridicidad material y la culpabilidad dejó de ser la simple relación sicológica para entrar en el ámbito de la concepción llamada “normativa” de la culpabilidad que se fundamenta en el ámbito de la valoración que se hace de la conducta del autor.

 

 

Terminada la Segunda Guerra Mundial, el derecho busca justificarse más allá de la simple norma positiva, y así, el finalismo toma una concepción del hombre como libre, per se, naturalmente, luego el legislador no puede impedir este hecho real o variarlo, tiene que aceptar y acomodar la ley a este orden natural.

 

 

Se entendió a la acción como final, lo que quiere decir que la acción en su naturaleza es necesariamente final. Si una manifestación corporal humana no es final, entonces no es acción; así, si la acción es final, el legislador no puede considerarla de forma diferente; aquí la gran equivocación del causalismo: considerar que la acción no es final sino, como ya se indicó, una simple modificación del mundo exterior.

 

 

Al hacer toda esta readecuación de la acción, se cambió el contenido de la tipicidad, en algunos aspectos de la antijuridicidad y en gran medida de la culpabilidad, originando una estructura que no se separará del derecho penal por un buen tiempo.

 

 

El teleologismo o funcionalismo, en su vertiente moderara, se origina con las tendencias del neokantismo de los años 30 y 40. La tendencia teleologista adquiere importancia hacia mediados de los años 60 del siglo XX cuando los causalistas y finalistas sostenían una encendida polémica en torno a cuál de las dos estructuras era más conveniente para el derecho penal.

 

 

En dicha discusión algunos tratadistas, encabezados por el profesor Claus Roxín, orientaron la discusión del derecho penal a una pregunta que, por mas sencilla y elemental que parezca, se había perdido entre la discusión entre causalistas y finalistas: ¿para qué sirve y qué función cumple el derecho penal?

 

 

Así, se reorienta las categorías dogmáticas acto, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad hacia un sentido político criminal, de tal manera que mas que simples estructuras deben ser el reflejo de la justicia material que el estado democrático quiere desarrollar. Aparece la teoría de la imputación objetiva.

 

 

En síntesis, esta modalidad moderada de funcionalismo pretende construir una teoría del delito desde la política criminal, es decir, desde el uso democrático y racional del ius puniendi del Estado, sin que las estructuras dogmáticas por sí mismas impidan el desarrollo real de las pretensiones de un derecho penal acorde con los fines del Estado social y democrático de derecho que en nuestro caso es Constitucional de Derechos y Justicia.

 

 

En la vertiente radical propugnada por Gunther Jakobs, el derecho penal tiene una función simbólica consistente en mantener la vigencia de la norma penal, entendida esta vigencia no en sentido formal sino social, por lo que el derecho penal no gira en torno a la protección de bienes jurídicos sino en torno al cumplimiento de deberes y roles.

 

 

3.2.2. Categorías dogmáticas

 

 

Si hablamos de categorías dogmáticas del delito, desde la estructuración dada en el positivismo naturalista ya indicado, estas no han variado, siguen siendo acto, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, lo que si ha variado es el contenido de cada categoría dependiendo del esquema del delito que se use.

 

 

Así, el acto para el positivismo será mera modificación del mundo exterior mientras que para el finalismo será acción final; en la tipicidad netamente objetiva del causalismo se pasa a la tipicidad objetiva y subjetiva del finalismo; la antijuridicidad formal que existía en el causalismo pasa a ser también a ser material en el neokantismo; y la culpabilidad ya no es el nexo psicológico entre el autor y el delito del causalismo, sino que se convierte en juicio de reproche en el finalismo.

 

 

Es por esto que se indica que cuando un Juez va a usar un esquema de delito y las categorías dogmáticas del mismo, debe ser muy cuidadoso ya que es muy fácil incurrir en incoherencias entre sistemas, ya que mas de una vez se ha observado que en una sentencia penal, a título de motivación, se citen varios autores, cada uno con su concepción clara respecto al esquema de delito que usa, y se mezcle sus ideas respecto a cada categorías dogmática, derivándose en una resolución disparatada desde el punto de vista dogmático penal.

 

Debe quedar claro, la mera cita de autores no es motivación penal, lo es cuando se justifica la existencia de cada categoría dogmática, en el estricto orden del acto, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, y dentro de un esquema determinado, que también deberá ser justificado, ya que por ejemplo no podremos justificar el uso del esquema funcionalista radical de Gunther Jakobs en una sentencia, así sea de manera impecable, porque este sistema no s compatible con nuestra Constitución, ya que no bsuca proteger bienes jurídicos sino tiene únicamente una función simbólica.



[1] Los derechos, para su efectivo cumplimiento tienen garantías que a su vez son de dos tipos: Normativas, cómo las garantías del debido proceso que están en el art. 76 de la Constitución, entre otras; y, en caso de que estas no sean efectivas, intervienen las garantías jurisdiccionales en las que interviene una autoridad judicial para impedir la violación de un derecho, resarcir el violentado o obligar a una persona que lo cumpla, como en el caso del habeas corpus, habeas data, etc.

[2] Cfr. Cesare Beccaria, De los delitos y de las penas, Tercera Edición, Bogotá, Temis, 2000.

[3] Valentín Thury Cornejo, Control de la actividad administrativa: discrecionalidad técnica y motivación (apuntes a partir de la reciente jurisprudencia española). En: Revista Jurídica de la Comunidad de Madrid. Nº 3, mayo-julio de 1999. Versión electrónica: http://www.comadrid.es/cmadrid/revista_juridica/numero3/comentario1.htm, p. 2

[4] Manuel Atienza Rodríguez, La Argumentación en Materia de Hechos. Comentario Crítico a las Tesis de Perfecto Andrés Ibáñez, Revista Jueces para la Democracia, 1994, p. 84.

[5] Definición del Estado Ecuatoriano dada en la Constitución de la República del año 2008.

[6] Florencio Mass Mixan, Lógica. Enunciativa y Jurídica, Ediciones BLG, pag. 307

[7] Desarrolla ampliamente lo indicado en su obra Derecho y Razón, bajo lo que él denomina la “estricta jurisdiccionalidad.”, parte de un modelo de Estado “garantista.”

[8] Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Quinta Edición, Madrid, Editorial Trotta, 2001, pp. 91-116.

[9] Ibídem, p. 91.

[10] Ibídem, p. 92.

[11] Ibídem p.93

[12] Ibídem, pp. 98 - 99

[13] Ibídem, p. 99.

[14] Ibídem, p. 99-100.

[15] Ibídem, p. 100-101.

[16] Ibídem, p. 102-103

[17] Ibídem, p. 103.

[18] La “mera legalidad” hace referencia únicamente a la vigencia de las normas sin tomar en cuenta la validez de las mismas, entendiendo Ferrajoli por vigencia, al hecho de que las normas penales se hayan aprobado de acuerdo a un proceso formal establecido en la Constitución y la Ley; y, por validez se entiende a que la norma, además de tener vigencia, su contenido debe ser acorde a la Constitución.

[19] Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón. Teoría del garantismo Penal, Ob. Cit., p. 95

[20] Esta es la función básica del Derecho Procesal Penal, la determinación y realización de la pretensión punitiva del Estado, que, como debe ser, ha de contar y aplicar todas las garantías normativas establecidas en la Constitución a fin de eliminar la discrecionalidad judicial y arbitrariedad de las agencias ejecutivas penales. Se habla de determinación como la función de establecer la existencia del delito y la participación, y la de realización como la aplicación de la pena al declarado culpable.

[21] Con esta indicación tomo una posición que servirá de base para acoger una teoría del delito y de la pena, ya que si se ve como función del Derecho Penal la de castigar, sancionar, tutelar o prevenir delitos, la forma en que se esquematice la teoría del delito puede ser otra distinta; en lo personal creo que estas funciones, como han señalado varios autores, han fracasado, quedándose con esta única función que no es desmerecedora sino más bien una gran responsabilidad del Derecho Penal y de quienes estudiamos

[22] Julio Maier, Derecho Procesal Penal Argentino, Buenos Aires, Hammurabi, 1989, p. 593