Acción de Daños y Perjuicios

Autor:
Dr. José García Flaconí

Acción
de daños y perjuicios en contra del juez de contravenciones

Cuando un operador de justicia no ha
cumplido con lo dispuesto por la Constitución de la República, tratados
internacionales de derechos humanos y la ley, conforme dispone el Art. 11 No.
9, inciso tercero de la Constitución, y Arts. 15, 32 y 33 del Código Orgánico
de la Función Judicial, procede la demanda contra el Estado ecuatoriano por
responsabilidad civil extracontractual, luego de lo cual debe ejercer el
derecho de repetición en contra del funcionario judicial responsable.

La
sanción administrativa, repito es la señalada en el Art. 108 No. 8 del Código
Orgánico de la Función Judicial.

En
cambio, la acción de daños y perjuicios en contra del juez de contravenciones,
se la debe deducir ante el juez de garantías
penales de la jurisdicción respectiva, o sea del lugar donde se dictó la
sentencia, y el juez de garantías penales una vez que la califique, pide
informe al juez de contravenciones contra el que se la intentó, concediéndole
el término de tres días para que la remita, además junto con el informe debe
enviar copias de todas las diligencias materia de la demanda, o el mismo
expediente original.

Si
hubieran hechos que deben justificarse, se concede el plazo de prueba por seis
días, aclarando que por ser plazo corren
todos los días, después de lo cual se dictará la sentencia debidamente
motivada, que según el Art. 405 del Código de Procedimiento Penal, no tiene
recurso alguno, lo cual es inconstitucional, porque contraría lo dispuesto en
el Art. 76 número 7 letra m) de la Constitución de la República, en
concordancia con el Art. 8 Sección Segunda, letra h) de la Convención Americana
de Derechos Humanos, como reiteradamente he manifestado.

Prescripción
de la acción de indemnización de daños y perjuicios

La
acción de indemnización de daños y perjuicios en contra del juez que la dictó,
de conformidad con lo que dispone el Art. 404 del Código de Procedimiento
Penal, prescribe en 15 días, contados desde la fecha de la última notificación
de la sentencia.

Tengo
un artículo publicado en la Sección Judicial de Diario La Hora de la ciudad de
Quito, en el que hago un análisis jurídico sobre la prescripción de la pena en
las materias penal y civil.

Procedimiento
judicial para denunciar las violaciones de los derechos del consumidor

El
juez de contravenciones, en atención a lo dispuesto por el No. 3 del Art. 231
del Código Orgánico de la Función Judicial, tiene las atribuciones de conocer las
infracciones a las normas de la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor.

Recalco
que la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor se encuentra publicada en el
Registro Oficial No. 520, del 12 de Septiembre de 1990; actualmente está en
segunda discusión en la Asamblea Nacional la nueva Ley Orgánica de Defensa del
Consumidor.

En
resumen el trámite de esta clase de infracciones, es el siguiente:

PRIMER PASO.- Presentación
de la denuncia o acusación particular por parte del ofendido, la misma que debe
contener lo siguiente:

1. Nombres
y apellidos, dirección domiciliaria y número de cédula de ciudadanía del
denunciante o del acusador si lo hubiere;

2. El
nombre y apellido del acusado, y si fuera del caso su domicilio;

3. La
determinación de la infracción acusada;

4. La
relación de las circunstancias de la infracción, con determinación de lugar,
día, mes y año en que fue cometida;

5. La
justificación de la condición de ofendida;

6. Los
elementos en los que se funda la atribución de la participación de la persona
acusada en la infracción; y,

7. La
firma del acusador o su apoderado con poder especial. En este poder se hará
constar expresamente el nombre y apellido del acusado y, la relación completa
de la infracción que se quiere acusar.

SEGUNDO PASO.- Una
vez presentada la denuncia o acusación, se señala día y hora para que reconozca
el contenido de la misma, así como el reconocimiento de firma y rúbrica puesta
al pie de la denuncia o acusación, de conformidad con lo que disponen los Arts.
53 y 55 del Código de Procedimiento Penal.

TERCER PASO.- Una
vez que se cumple con lo solicitado, el juez dicta una providencia, examinando
si la denuncia o la acusación reúne los requisitos señalados en la ley; en este
caso, si se acepta al trámite se ordena
la citación al denunciado. Si se encuentra incompleta, el juez dispondrá que se
la complete en el plazo de tres días, señalando cuál es la omisión, y
previniéndole que si no la completa en el plazo señalado, se rechazará la
acusación particular y se archivará la causa.

CUARTO PASO.- Una
vez aceptada a trámite la acusación particular, se cita al denunciado en el
lugar señalado, entregándole la boleta correspondiente en forma personal; en
caso de no encontrarse se lo citará mediante tres boletas entregadas en su
domicilio en tres días distintos, y dentro de las boletas se hará constar el
texto de la acusación y el auto de aceptación.

QUINTO PASO.- Una
vez que haya sido citado legalmente, se señalará día y hora para la audiencia
oral de juzgamiento, la misma que se llevará a cabo dentro del plazo de diez
días contados a partir de la notificación.

SEXTO PASO.- La
audiencia oral de juzgamiento se inicia con la contestación del denunciado, a
esta audiencia las partes deben concurrir con todas las pruebas con las cuales
justifiquen sus acciones o pretensiones, y una vez evacuadas las mismas, se
dictará sentencia en la misma audiencia de ser posible. Caso contrario se lo
hará dentro del plazo de tres días.

Si
la parte no se presenta a dicha diligencia, se la declarará en rebeldía.

Si
para el esclarecimiento de los hechos, fuere necesario a criterio del juez, la
intervención de peritos o de informes técnicos, se suspenderá la audiencia solo
para este efecto y, se concederá un plazo de quince días para la presentación
de los mismos. Al vencimiento de dicho plazo, se reanudará la audiencia, previo
señalamiento de día y hora, luego de lo cual se procederá a dictar sentencia.

SÉPTIMO PASO.- La
parte que se creyere perjudicada, podrá presentar recurso de apelación dentro
del término de tres días contados a partir de la notificación del fallo; en
cuyo caso el proceso debe ser remitido a la sala de sorteos mediante oficio,
para la designación del juez de segunda instancia.

OCTAVO PASO.- El
juez de garantías penales que conozca la causa por sorteo, debe resolver de
manera motivada el recurso de apelación, señalando que de esta resolución no
existe recurso alguno, esto es causa ejecutoria, y luego el proceso pasa a
conocimiento del juez de primer nivel para su cumplimiento.

Notas
finales sobre el juzgamiento de las contravenciones

Hay que tener en cuenta las siguientes
disposiciones del Código Penal, respecto a las contravenciones:

a) En
todo lo relativo a la punibilidad, responsabilidad y prescripción de las
contravenciones, debe estarse a lo dispuesto en el Libro Primero del Código
Penal; teniendo en cuenta que sobre la prescripción de la contravención, el
Art. 109 de dicho cuerpo de leyes señala, que prescribe en los plazos que
indica el Libro Tercero del Código Penal; esto es, de conformidad con el Art.
617 ibídem, la acción de Contravención Policial prescribe en treinta días, y la
pena en noventa días, contados ambos como términos desde el día en que se
cometió la infracción o desde la fecha en que la sentencia condenatoria quedó
ejecutoriada respectivamente; de todos modos hay que tener muy en cuenta que la
prescripción puede declararse de oficio o a petición de parte de acuerdo al
Art. 620 ibídem;

b) La
prescripción de la pena de comiso especial, prescribe en el plazo señalado para
la pena principal, y las condenas según las reglas del Código Civil; debiendo
tener en cuenta que en caso de que se hubiera iniciado ya el juzgamiento por
una contravención, el tiempo de la prescripción empezará a correr desde la
última diligencia judicial;

c) No
rigen para las contravenciones, las reglas de los Arts. 82 y 87 del Código
Penal, que se refieren a la suspensión del cumplimiento de la pena y de la
libertad condicional, lo cual evidentemente es inconstitucional, porque
violenta lo señalado en los Arts. 11,
66, 76, 77, 195, 201, 202, 203 de la Constitución de la República, entre otras
disposiciones;

d) Los
condenados a prisión, deben sufrir las penas en cárceles de sus respectivas
parroquias o cantones, pero en caso de faltar éstas, la cumplirán en la cárcel
de la capital de la provincia;

e) A
los menores (niños, niñas) de catorce años y mayores de siete, que se les
encuentre, jugando, fumando o vagando en las calles, plazas o cualquier otro
lugar público, la Policía debe remitir inmediatamente al respectivo Tribunal de
Menores (hoy Juzgados de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia), pues hay que
recordar que ya no funcionan éstos juzgados, sino los jueces especializados en
esta materia, de acuerdo a lo señalado en el Art. 232 del Código Orgánico de la
Función Judicial, que trata sobre las juezas y jueces de violencia contra la
mujer y la familia; en los Arts. 233 al 236 sobre las juezas y jueces de
familia, mujer, niñez y adolescencia;

f) El
Art. 611 del Código Penal señala, que los perjuicios ocasionados por los
mayores de siete años y menores de dieciocho, serán pagados por los padres,
guardadores, patronos o personas de quienes dependan los contraventores, de
conformidad con las disposiciones delos Arts. 2220 y 2221 del Código Civil.
Debiendo recalcar que las políticas públicas sobre niños y adolescentes, tienen
varios parámetros, en los que se impulsa la corresponsabilidad; esto es de la familia (acompaña, respeta, exige y defiende); la sociedad (respeta, exige y cumple); y el Estado (define políticas, asigna recursos y vigila)

g) Cuando
una misma acción u omisión constituyan dos o más contravenciones, se aplicará
la pena mayor, así lo señala el Art. 612 del Código Penal, pero hay que tener
en cuenta el Art. 76 número 6 de la Constitución de la República, que trata
sobre el principio constitucional de proporcionalidad;

h) El Art. 613 Código Penal señala, que la
reiteración será circunstancia agravante, pero hay que tener muy en cuenta, que
para que exista la reiteración debe existir el cometimiento de la misma
contravención, no de una diferente; más aún para el caso de la reincidencia, el
Art. 614 del Código Penal dispone que se aplicará el máximo de la pena señalada
para la última contravención cometida, lo cual igualmente podría contrariar el
principio constitucional de proporcionalidad y de igualdad, este último
señalado en el Art. 11 número 2, de la Constitución de la República, que
dispone de manera expresa, que no se puede discriminar, entre otras
circunstancias, por el pasado judicial;

i)
El Art. 615 del Código
Penal señala, los criterios que debe tener el juez para fijar el quantum de la
pena, esto es tomar en cuenta las circunstancias agravantes o atenuantes según
el caso, y de este modo aplicar el principio de proporcionalidad, que es el
equilibrio entre el poder punitivo que tiene el Estado y los derechos y
personalidad del acusado;

j)
El Art. 616 del Código
Penal señala, que en la duración de una pena de policía por contravención, se
debe contar todo el tiempo que hubiese sido detenido el culpado, por causa de
la misma;

k) El
Art. 622 del Código Penal señala, que cuando llega a conocimiento de una
autoridad que se trata de cometer un delito o una contravención, se deben tomar
todas las medidas adecuadas para evitar el mismo;

l)
Respecto a la detención
del contraventor, el Art. 623 del Código Penal dispone, que se deben observar
las prescripciones que señala dicho cuerpo de leyes;

m) Hay
normas obsoletas en el Código Penal, como las señaladas en los Arts.: 624, 625,
626, 627, 628, 629 y 631, que de conformidad con lo dispuesto en la Disposición
Derogatoria de la Constitución de la República, que dispone ?Se deroga la
Constitución Política de la República del Ecuador, publicada en el Registro
Oficial Número uno del día once agosto de 1998, y toda norma contraria a esta Constitución. El resto del ordenamiento
jurídico permanecerá vigente en cuanto no sea contrario a la Constitución?, lo
cual guarda relación con lo señalado en los Arts. 424, 425 ibídem, y 4 y 5 del
Código Orgánico de la Función Judicial; de tal modo que dichas disposiciones
estarían fuera del ordenamiento jurídico del país; y,

n) El
Art. 630 del Código Penal dispone, que las penas de policía son independientes
de la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el contraventor.

Quiero
terminar este artículo, manifestando el pensamiento del tratadista español
Alejandro Nieto, en su obra antes mencionada, quien dice: ?Conocer el derecho
es indagar como opera lo bueno y lo malo. El jurista como el médico ha de mirar
las cosas por dentro y si quiere curar la carne a de palpar la podredumbre. Con
hombres buenos, sobran los jueces; con jueces justos sobran los abogados; y con
abogados honestos sobran las leyes. Pero el derecho y las leyes están en manos
de profesionales de todas clases y con todos ellos hay que contar?.

En
las maestrías de Derecho Procesal y de Derecho Constitucional, que cursé en la
Universidad Andina Simón Bolívar en los años 2000 a 2004, el primer módulo
estuvo a cargo del insigne jurista Dr. Santiago Andrade Ubidia, y el último era
?Cómo piensan los jueces y cómo deben
pensar los jueces?
enseñanzas que cambio mi modo de pensar como juez en
aquella época, más aún como señala el maestro tantas veces citado Alejandro
Nieto: ?Un golpe en la cabeza al caerse del caballo cambio los sentimientos y
moral de Saulo, convirtiéndole en San Pablo?, pues bien, parafraseando esta
frase, es fundamental un cambio de mentalidad de los señores operadores de
justicia en nuestro país, pues como he repetido reiteradamente, a raíz de la
vigente Constitución de la República de 2008, tenemos un nuevo Estado y un
nuevo derecho, completamente diferente al del Estado liberal.

Reconozco,
que el juez es un profesional de la justicia, pero también una persona con un
sistema de valores y creencias que le permiten comprender, explicar y actuar en
el mundo que le rodea, pues como señala Alejandro Nieto: ?Casi todos los jueces
aceptan los valores sociales de la vida, la intimidad, la libertad, la vida, la
propiedad y tantos otros; pero el peso que les atribuye es diferente y no siempre coincide con la definición legal.
Un juez conservador estará siempre, en principio a favor de la ley y el orden,
de la vida y de la propiedad; mientras que uno progresista relativizará la
importancia de todos estos valores cuando esté en juego la libertad o la
dignidad de la persona?.

Conclusiones

a) El
juez no tiene por qué ser un científico, pero si necesita una buena preparación
epistemológica -articulada en función de
las características de las distintas áreas del saber científico que entran en
juego- si quiere estar en condiciones de
valorar la fiabilidad científica de las pruebas presentadas, dice con razón
Michele Taruffo, en su obra La Prueba Científica en el Proceso Civil;

b) En
el siglo XXI, la tarea del juez se presenta sumamente compleja, y con razón
dice Jorge Malem , nadie duda de ello y existen varias razones que parecen
explicar ese consenso . en primer lugar, constituciones que atribuyen derechos
individuales a los ciudadanos y que hacen que el juez sea su garante. La
Constitución, además, contiene una serie de principios que hace que el juez
deba realizar una tarea interpretativa y de aplicación del derecho diferente
así operara solo con reglas.

La
existencia de una Constitución obliga por otra parte, a que todo el conjunto de
disposiciones jurídicas sean evaluadas a partir de ella.

En
segundo lugar, existe una multiplicidad de sistemas jurídicos que operan
coetáneamente y que dificultan la tarea de aplicar el derecho, no solo porque
rige un ordenamiento continental europeo que el juez tiene la obligación de
conocer, sino también porque existe un ordenamiento autonómico e incluso otro
local de carácter municipal, lo que produce un entramado normativo cada vez más
complicado. Y, en tercer lugar, porque los ciudadanos necesitan del juez como
la última autoridad para resolver problemas, aunque algunos no siempre deberían
caer bajo su competencia, porque tiene un eminente carácter político.

c) Como
dice Malem Seña, en definitiva, ?Hoy la profesionalidad exigida no se puede
limitar al saber jurídico tradicional?, de tal manera que hay que abrir la
mente y los ojos al proceso de cambio que vive el país.

d) El
juez no solamente debe tener una sólida formación técnica básica, sino también
una sólida formación profesional y, como dice Jorge Malem: ? (?) esto implica
que debe reflexionar sobre el papel que desempeña el juez en el Estado y en la
sociedad y pensar acerca de cuáles son sus deberes morales y las reglas
deontológicas que le rigen. Y además tener conciencia de qué esperan los
ciudadanos de él?.

e) En
relación al Art. 130 No. 10 del Código Orgánico de la Función Judicial, el juez
debe ser consciente de sus propios límites, ya que los jueces, al valorar las
pruebas, y no únicamente la testifical, se pueden ver influidos por sus propios
prejuicios o concepciones filosóficas.

f) Es
fundamental que con todo lo manifestado en líneas anteriores, se contribuya a generar la
confianza del ciudadano con sus jueces, pues como dice Rafael Jiménez Asencio:
?Esta idea de confianza en los tribunales será, sin duda, capital en la
configuración del derecho al juez, imparcial, aunque sus potencialidades
tampoco han servido para estimar la vulneración del derecho en aquellas
ocasiones en que la nota de confianza ha mostrado claros signos de
desfallecimiento. Pues tal como se verá de inmediato, esta confianza en los
tribunales está imbricada , de forma plena con las apreciaciones y temores que un ciudadano, en su fuero interno pueda
tener en torno a la presunta parcialidad de quien lo juzga, lo cual conduce
siempre al difícil punto de considerar en que casos tales temores son
fundados, o por emplear las palabras de
la sentencia en el caso Piersack, en qué momento se acredita que existan
razones legítimas que deban conducir a la abstención del juzgador; pues al fin
a la postre, quien aprecia en primer lugar esas razones no es otro que quien
debe juzgar?; de tal modo que la idea de profesión judicial y el propio
comportamiento como profesional del derecho del juez, promociona la confianza
en la justicia, recordando una vez más, que el juez es un profesional del derecho,
no obstante no conviene olvidar que también es importante la moralidad del
juez, recalcando eso sí, que un juez intelectualmente mejor preparado es un
juez menos proclive a imponer sus prejuicios en las decisiones que tome.

g) Por
tanto, es claro que sin garantías procesales
-que a su vez presuponen las orgánicas- no hay ejercicio del poder
judicial constitucionalmente aceptable. Del mismo modo que sin un poder
judicial que ocupe el espacio que la Constitución le asigna no podrá haber
democracia efectiva, es decir de sujetos con derechos, conforme lo señala el
tratadista Perfecto Andrés Ibáñez, en su obra Democracia con Jueces.

Dr. José García Falconí

DOCENTE, FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES, UNIVERSIDAD

CENTRAL DEL ECUADOR

Correo: [email protected]