ACOSO LABORAL POR DISCRIMINACIÓN

 

Autor: Carlos Vilacreses.

 

Introducción

 

El derecho laboral se fundamenta en las garantías y principios constitucionales que buscan garantizar el ejercicio de los derechos, principalmente de la parte trabajadora por considerarla en desigualdad de condiciones frente al empleador. En amparo del derecho a la igualdad contenido en el artículo 11 de la Constitución, el Código del Trabajo (1938) menciona que el acoso laboral es una prohibición expresa tanto del empleador como del trabajador, además de una causal para solicitar la terminación de la relación laboral por visto bueno. Definir un caso de acoso laboral no es tarea sencilla, ya que no existe una lista taxativa de situaciones bajo las cuales se pueda determinar dicha condición; sin embargo, el artículo no numerado a continuación del art 46 del Código del Trabajo da una definición bastante acertada del acoso laboral.

 

Para efectos de este ensayo, es menester extraer la parte final del artículo antes descrito donde establece que “El acoso podrá considerarse como una actuación discriminatoria cuando sea motivado por una de las razones enumeradas en el artículo 11.2 de la Constitución de la República (…)”. A su vez, dentro del artículo 11.2 de la Constitución, dos de las razones enumeradas son el lugar de nacimiento y la condición migratoria. La Ley prohíbe expresamente el menoscabo de derechos en estas situaciones por la condición de doble vulnerabilidad de los trabajadores que se encuentran fuera de su país de origen. Sin embargo, el contraste entre el “deber ser” de la norma y el “ser” plausible en la realidad social ecuatoriana hay una brecha sumamente amplia.

Según datos del Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (2018), el 78% de los migrantes de nacionalidad venezolana que ingresan al país lo hacen en búsqueda de oportunidades laborales. En el 2017 se registraron alrededor de 61143 ciudadanos venezolanos que se establecieron en territorio nacional, de los cuales la gran mayoría está entre los 18 y 40 años de edad. (Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, 2017, p.27.). Aunque la Constitución afirma que las leyes ecuatorianas regirán de igual forma para nacionales y extranjeros, esto incluye obviamente todas las garantías y derechos de ley, los indicadores estadísticos muestran altos índices de precarización y acoso laboral en razón del lugar de procedencia y de la condición migratoria (Espinoza Mina y Gallegos Barzola, 2018, p.6).

Dentro del presente ensayo se buscará definir el alcance del concepto de acoso laboral de acuerdo a la legislación ecuatoriana. Analizaremos el acoso laboral como una causal de la terminación laboral por visto bueno y se dará análisis a la efectividad de las garantías presentes en el Código del Trabajo para denunciar posibles casos de acoso laboral conjuntamente con una crítica al proceso requerido para exigir derechos laborales ante autoridades competentes.

Alcance del concepto de acoso laboral en la legislación ecuatoriana

Según el Código del Trabajo (1938), todo comportamiento atentatorio contra la dignidad de la persona, reiterado y potencialmente lesivo puede ser atribuido a acoso laboral. Para el jurista Dr. Fabián Corral (2018), debido a la amplitud del concepto de acoso laboral se puede incurrir en casos de abuso de derecho. Según el Código Civil (2005), es abuso de derecho “cuando su titular excede irrazonablemente y de modo manifiesto sus límites, de tal suerte que se perviertan o se desvíen, deliberada y voluntariamente, los fines del ordenamiento jurídico”. Para explicar mejor dicho concepto, la doctrina de Alessandri y Somarriva (1923) asume 4 requisitos para identificar el abuso de derecho. El primero es la ejecución de un acto aparentemente legal. El segundo es que el hecho producido debe ocasionar un daño. El tercero menciona que el daño producido no debe afectar un derecho ajeno. El cuarto afirma que el ejercicio del derecho debe ser contrario a los fines que prevé el ordenamiento.

Existen ciertas conductas que podrían ser interpretadas erróneamente como acoso laboral, por ejemplo; exigir al trabajador el cumplimiento de ciertas órdenes (propias de la actividad laboral) o imponer al trabajador sanciones estipuladas dentro del Reglamento Interno de Trabajo. Existe una enorme diferencia entre exigir al trabajador el cumplimiento de sus actividades y acosarlo laboralmente.

Una relación de carácter laboral posee 3 elementos contenidos en el artículo 8 del Código del Trabajo. Dichos elementos son la prestación de servicios lícitos y personales, a cambio de una remuneración y bajo relación de dependencia. La relación de dependencia es clave cuando se habla del derecho del empleador de exigir el cumplimiento de las tareas asignadas al trabajador. El mismo Código del Trabajo (1938) afirma que es obligación del trabajador ejecutar el trabajo en los términos del contrato, con la intensidad, cuidado y esmero apropiados, en la forma, tiempo y lugar convenidos. Si las exigencias del empleador fuesen ajenas a la actividad laboral o al convenio de exigencia pactado en el contrato de trabajo se podría hablar de un caso de acoso laboral, siempre y cuando esto menoscabe la dignidad del trabajador. Si se tratara de un caso donde el empleador exigiese al trabajador de forma irracional por su situación de vulnerabilidad como migrante (más aún si este estuviere indocumentado) estaríamos ante una evidente situación de acoso laboral. Estos casos son comunes dentro de la sociedad ecuatoriana, ya que el migrante tiene la desventaja del desconocimiento de la Ley y de la necesidad económica urgente. Es un hecho plausible que los ciudadanos provenientes del extranjero en evidente necesidad económica realizan toda clase de labores ajenas a las pactadas en el contrato y no presentan la debida denuncia por temor a represalias.

En el caso de las multas impuestas a un trabajador, éste podría alegar un caso de acoso laboral si éstas fueran imputadas de forma irracional y no estuviesen previstas en el Reglamento Interno de Trabajo. Hay que resaltar que un empleador no puede embargar más del 10% del sueldo de un empleado por concepto de multas, y que a su vez el 50% de este valor debe destinarse al grupo de trabajadores al que este perteneciere. (Código del Trabajo, 1938, Art 44).

Por otro lado, existen conductas que evidentemente rebelan una situación de acoso laboral. Las más comunes son impedir al trabajador realizar quejas, ataques verbales o físicos, ataques constantes por razón de su nacionalidad, género y demás.

Acoso laboral como causal de visto bueno

El visto bueno es una autorización de la autoridad de trabajo para dar por terminada la relación laboral por una causa prevista en la Ley. Si bien las causales para el visto bueno son numerosas, para efectos del ensayo se analizará específicamente el acoso laboral como una causal de ello. El cometimiento de acoso laboral es tripartito, esto significa que puede darse de empleador a empleado, de empleado a empleador y de empleado a empleado. Según el Código de Trabajo (1938)  en su artículo 173 perteneciente al capítulo IX sobre la terminación de la relación laboral, tanto el empleado como el empleador pueden solicitar la terminación de la relación laboral por visto bueno. Existe un momento clave dentro de la solicitud de aprobación de visto bueno; la calificación.

Según el Art 621 del Código del Trabajo (1938), corresponde al inspector de trabajo recibir la solicitud de visto bueno, notificar a la parte interesada, investigar los sucesos que fundamenten la petición y presentar una resolución de aprobación o desaprobación en un periodo máximo de 3 días. La calificación se llevará a cabo en la medida en que las circunstancias (debidamente probadas) puedan someter a un trabajador a presión para provocar su marginación, renuncia o abandono de su puesto de trabajo.

La clave para entender el acoso laboral en razón del estatus migratorio es la renuncia a los derechos adquiridos que la Ley exige en favor del trabajador. Dado que una causal para la terminación de la relación laboral es el abandono del cargo, los empleadores pueden intentar deliberadamente hostigar a sus trabajadores a fin de terminar la relación laboral por abandono del cargo lo cual los exime de pagar las indemnizaciones por despido intempestivo contenidas en el artículo 188 del Código del Trabajo.

Contrario a lo que se cree comúnmente, una solicitud de visto bueno no disuelve inmediatamente la relación laboral; por el contrario, la relación continúa hasta que se califique dicha solicitud. El momento del trámite es lo que desincentiva a muchos trabajadores a realizar la petición por visto bueno. En el caso de un trabajador migrante que se encontrara siendo víctima de acoso laboral, por su estatus de vulnerabilidad, sería indeseable tener que laborar bajo la dependencia del empleador que conoce ya de su queja ante el inspector de trabajo. Esto podría ocasionarle problemas dentro del lugar de trabajo conjuntamente a nuevos maltratos o presiones por represalia.

Es entonces cuando el Código de Trabajo (1938) prevé una salida eficaz. La parte activa que solicita se termine la relación laboral por acoso puede solicitar también se suspenda la relación laboral hasta que se califique dicha condición. El empleador deberá rendir una caución equivalente a un mes del salario del trabajador que le será otorgada en caso de que la resolución de la autoridad de trabajo confirme una situación de acoso laboral en favor del trabajador. Esta es quizá la herramienta más útil que otorga la Ley para evitar que los casos de acoso laboral no sean denunciados por temor a represalias. Incluso si el trabajador llegase a obtener una resolución desfavorable sobre su pedido de visto bueno la relación laboral continúa. Si el empleador quisiera desvincular a manera de represalia al trabajador antes referido, sería un caso de despido intempestivo y debería remunerarlo conforme a los plazos y montos que estipula la Ley.

¿Son efectivas las leyes para proteger al trabajador?

El INEC (2018) clasifica la población económicamente activa del Ecuador en dos grandes grupos; empleados y desempleados. Pese a que el porcentaje de población desempleada es del 4.0% siendo uno de los más bajos de la región esto no evidencia la calidad del sistema laboral dentro del país. Una cifra alarmante que muestra el contraste entre el “ser” y “deber ser” es que, según el mismo organismo, el 57.4% de empleados a nivel nacional no se encuentran afiliados al IESS a pesar de que la Ley exige de forma expresa que todo trabajador debe ser afiliado desde el primer día de labores. (Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, 2018).

En los migrantes la condición empeora significativamente. Muchos ciudadanos venezolanos radicados en el país afirman haber sufrido discriminación en razón de su procedencia, acoso laboral (humillaciones, maltratos físicos y verbales) además del inmenso porcentaje de ellos que no han sido afiliados a la seguridad social. Es común observar a trabajadores migrantes en el sector de la construcción pactar jornadas que exceden las 8 horas diarias sin pago de recargo alguno. Esto sin olvidar que la norma exige un 50% de recargo por pago de horas suplementarias, un 100% de recargo por horas extraordinarias y un 25% de recargo por jornada nocturna. (Código del Trabajo, 1938, Art.55).

Dado que existe una realidad laboral muy distinta a la que plantea la norma es menester determinar cómo se puede subsanar esta realidad. Para quien escribe existen 2 mecanismos que pueden transformar la sociedad ecuatoriana en materia laboral; el conocimiento pleno de los derechos en materia laboral y una labor efectiva de la autoridad de trabajo para determinar los casos de precarización.

El conocimiento de la Ley permite su pleno ejercicio. Para un migrante que desconoce la norma que lo ampara en país extraño es quimérica su posibilidad de gozar plenamente de los beneficios de Ley. Por esta razón, desde el gobierno central se debería capacitar a la población civil económicamente activa sobre materia laboral, haciendo especial énfasis en grupos vulnerables como los migrantes. Sin embargo, sería inútil esta labor sin una tarea efectiva de la autoridad de trabajo. La Ley faculta a los inspectores de trabajo a cuidar de que en las relaciones provenientes del trabajo se respeten los derechos y se cumplan las obligaciones que la ley impone a empleadores y trabajadores (Código del Trabajo, 1938, Art. 545). Esta tarea debe ser tomada con suma seriedad y se deben establecer las sanciones administrativas pertinentes para aquellas autoridades que obvien casos de vulneración de derechos.

Lograr que empleadores, trabajadores e inspectores de trabajo se rijan estrictamente a la norma no es tarea sencilla. Esto ocurre debido a un sistema laboral históricamente caótico y poco regulado. Sin embargo, la sociedad avanza al ritmo al cual se respeten las más elementales garantías que atestigüen la dignidad humana en todas sus formas, incluyendo el trabajo.

Conclusiones

El acoso laboral es una condición atentatoria contra la dignidad de la persona, reiterada y potencialmente lesiva que a menudo se fundamenta en discriminación por razón de origen o condición migratoria. Definir el alcance del acoso laboral no es tarea sencilla, ya que está sujeta al criterio y evaluación del inspector de trabajo y no existe una lista taxativa de situaciones que determinen la existencia de acoso laboral. Los casos de acoso laboral pueden derivar en casos de abuso del derecho. Cabe puntualizar que no todo acto de exigencia por parte del empleador al trabajador puede derivar en acoso, sino que la exigencia estipulada en el contrato de trabajo ha de ser cumplida a cabalidad y no debe ser confundida con casos de acoso. De la misma manera la imposición de multas debe ser razonable y prevista en el Reglamento Interno de Trabajo. Las multas que no cumplieren los presupuestos de Ley y fueran dadas por simple voluntad del empleador podría considerarse un caso de menoscabo de la dignidad del trabajador y por ende un caso de acoso laboral. Por el contrario, conductas evidentemente lesivas como agravios, insultos o ataques físicos son evidentemente casos de acoso laboral

El acoso laboral es tripartito; puede ocurrir de empleado a empleador, de empleador a empleado o entre empleados. Dentro de las causales previstas por Ley para la terminación de la relación laboral por visto bueno está el acoso laboral. El inspector de trabajo es la autoridad encargada de calificar la solicitud de visto bueno y notificar a las partes interesadas. Esta autoridad debe vigilar de forma eficiente que, debido al estatus migratorio y condición de doble vulnerabilidad de la persona, se menoscaben los derechos adquiridos en favor del trabajador. Para evitar posibles represalias o una afectación al ambiente de trabajo, es posible solicitar la suspensión de la relación laboral durante el tiempo de trámite. Esto constituye una herramienta eficaz para la celeridad y eficacia de la resolución adoptada por la autoridad de trabajo.

Pese a que la norma protege especialmente al trabajador de posibles casos de acoso y precarización laboral, la realidad indica que el sistema laboral se encuentra lejos del cumplimiento efectivo de la norma. La aplicación de la norma es una quimera especialmente para los migrantes que desconocen las facultades que les otorga la Ley para ejercer plenamente los derechos, o incluso conociendo dichas facultades no las ejercen por temor a perder su fuente de ingresos. Algunas medidas adecuadas para cambiar esta realidad son la educación de la población económicamente activa en materia laboral y una labor efectiva y seria de las autoridades de trabajo.

La equidad social en materia laboral se puede alcanzar entendiendo que la norma no es una guía facultativa sino la columna vertebral de la sociedad misma. En la norma se ampara la voluntad colectiva y la ética que presupone los mínimos cumplimientos necesarios para una vida digna y una sociedad equitativa. Cabe terminar este ensayo preguntando ¿cuántas décadas de espera serán necesarias para cambiar la realidad del sistema laboral en el país?

Carlos Villacreses

Estudiante de La Universidad San Francisco de Quito

Primer Lugar en el Concurso de elaboración de artículos académicos de investigación denominado ´´Miguel Albuquerque´´

Obras de referencia

             Alessandri Rodríguez y Somarriva Undurraga (1923). Derecho civil. Tomo II, p. 184. 

            Código del Trabajo (1938). Artículos 42, 44, 45, 55, 172, 173, 183, 545, 546. Recuperado el 19 de Diciembre de 2018 de www.silec.com.ec.

            Constitución de la República del Ecuador. (2008). Artículo 11. Registro Oficial 449 Recuperado el 19 de Diciembre de 2018 de www.silec.com.ec.

            Diario el Comercio. (12/02/2018). El Acoso laboral en el Ecuador se sanciona con Despido. Recuperado el 19 de Diciembre de 2018 de https://www.elcomercio.com/app_public.php/actualidad/acoso-laboral-sanciona-despido.html

            Espinoza Mina, M. y Gallegos Barzola, D. (2018). Discriminación laboral en el Ecuador. Revista Espacios. Vol. 39. p.6.

            Instituto Nacional de Estadísticas y Censos. (2018). Registro Estadístico de Entradas y Salidas Internacionales 2017. Recuperado el 19 de Diciembre de 2018 de http://www.ecuadorencifras.gob.ec/trabajo/

            Instituto Nacional de Estadísticas y Censos. (2018). Indicador Nacional de Empleo, Desempleo y Subempleo. Recuperado el 19 de Diciembre de 2018 de http://www.ecuadorencifras.gob.ec/trabajo/

             

 

 

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