El Proceso y El procedimiento
Judicial
actividad procedimental y control
de los sujetos procesales
Autor:
gustavo calvinho *
Actuación Jurisdiccional en base a DD.HH.
Si por un instante incursionamos en la esfera de la pura actividad
procedimental y nos enfocamos en la que realiza la autoridad, observaremos que
durante el proceso despliega la actividad de procesar, que en verdad consiste
en reflejar acciones y reacciones desde la parte de donde emanan hacia la
contraria ?o, dicho de otro modo, la detección y proyección por la
autoridad del significado procesal contenido en ciertos actos procedimentales?. Una vez finalizado el proceso, la actividad del juez
o árbitro es la de sentenciar. Y una vez firme el pronunciamiento, si no ha
mediado cumplimiento espontáneo de la condena ?a requerimiento de interesado?
pasa a desplegar la actividad de ejecutar lo sentenciado.
Esta apreciación nos adelanta
parcialmente la inconfundibilidad terminológica entre proceso y procedimiento,
pues los sujetos tienen un alcance de actuación diferente en uno y otro, que
bien pueden ser pasibles de distribución de poder, atribuciones o facultades en
distintas proporciones para sintonizar con los derechos humanos y las
directivas sistémicas que de ellos derivan. La función jurisdiccional no debe
eximirse de límites y controles que son deseables imponer a todo poder.
Una línea fronteriza que se
marca con precisión al voluntarismo de la autoridad es la necesidad de que su
sentencia sea consecuencia de un proceso respetuoso de los derechos humanos ?y
los principios que de allí se extraen y están plasmados en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos? y no de otra cosa ?tal el caso de una
decisión que recaiga luego de un procedimiento?. En la esfera de los controles
sobre el poder jurisdiccional, existe uno indispensable y que tiene carácter
intraprocesal. Se trata del que las mismas partes litigantes pueden ejercer al
conformar un debate que, como objeto del proceso, no puede ser obviado en la
decisión.
Desenvolvimiento de las partes procesales en el
proceso judicial
Este no es un tema menor, al punto que coincidimos con quienes enfatizan
que si las condiciones de aplicabilidad de la norma están indeterminadas, si la
misma consecuencia jurídica constituye un abanico de opciones para el juez,
entonces los protagonistas del debate procesal deben tener la posibilidad de
decir algo al respecto y, si ése es el caso, el juez debe incluir esos
argumentos en su decisión, asumiéndolos como propios o refutándolos
adecuadamente. Así, proponen que la justificación de este tipo de decisiones
judiciales depende fuertemente de la participación procesal de los litigantes
en el debate ?lo que grafican con una frase de Mirjan Damaska: cuanto más fuerte sea la voz de las partes en el
proceso, más cerca estaremos de una decisión correcta? concluyendo que las
teorías dialécticas y consensuales que ayudan a preservar la imparcialidad
judicial pueden ser mejor aplicadas a los procedimientos con alto componente de
creación legal[1].
Entonces, interesa a un sistema procesal democrático que el juez o
árbitro tengan ?siempre sujeto a controles adecuados? el poder suficiente para
su actividad de sentenciar, al igual que aquél para ejecutar lo sentenciado
llegado el caso ?el árbitro queda excluido legalmente para utilizar la fuerza
en el ejercicio de esta actividad, por lo que debe solicitarlo al juez
estatal?. Pero si se trata de procesar, del proceso en sí, el protagonismo
primariamente recae en las partes, por dos razones: primero, allí se desarrolla
el debate, núcleo de control; segundo, si la autoridad suma a su condición de
sujeto de juzgamiento la de sujeto del debate, automáticamente se desmorona el
proceso como tal pues ello frustra la concreción de sus principios ?igualdad de
las partes e imparcialidad del juzgador?. Por estos motivos, no aceptamos el
ofrecimiento y producción de prueba de oficio ni el impulso de oficio, pues esa
actividad la deben llevar a cabo solamente los litigantes ?nunca la autoridad,
quien en el desarrollo del proceso debe proyectar instancias luego de
establecer qué actos procedimentales deben reflejarse por contener significado
de alcance procesal, sin perjuicio de los incidentes o incidencias
procedimentales que se susciten y que deba resolver?.
La garantía del proceso,
método de debate
El proceso es el medio de debate por excelencia para el resguardo pleno
de los derechos, que debe aplicarse siempre que éstos se encuentren en litigio
?alcanzando igualmente a los derechos de primera, segunda o tercera generación[2]?. Es el método que necesariamente se debe respetar a
fin de lograr una decisión acorde al derecho. Por ello no nos parece apropiado
que se dejen de lado los principios de imparcialidad o igualdad aduciendo casos
especiales basados en cierta clase de pretensiones o en la supuesta debilidad
de un contendiente frente a otro, porque el único camino que conduce a que una
sentencia tenga la aspiración de alcanzar la justicia es el respeto del derecho
de defensa en juicio en igualdad jurídica de condiciones de ambos contendientes.
El proceso respetuoso de los
derechos humanos solamente se ve reflejado en el sistema dispositivo o
acusatorio, único que contiene esta estructura triangular ?actor o acusador,
demandado o acusado y autoridad? con un claro reparto de roles y funciones de
manera tal que se respetan los dos principios basales: igualdad de las partes e
imparcialidad e indepedencia del juzgador. El sistema inquisitivo o
inquisitorio no responde al modelo diseñado desde que la autoridad tiene
poderes para acusar, probar y juzgar, generando una estructura bipolar y
meramente procedimental de enjuiciamiento donde nunca cabrá el concepto de
proceso como método de debate que garantiza los derechos humanos.
La idea del proceso como un
medio no es compartida por todos. Y es así que se lo ve también como un fin en
sí mismo, aunque ello complica la explicación de su comportamiento como
garantía de los derechos. No obstante, puede acaparar nuestra atención la
disputa entre quienes sostienen que el proceso sirve para alcanzar la justicia
y los que ven en él un aporte a la paz social, adquiriendo la primera posición
un matiz finalista y apuntando a su razón de ser la segunda. Nótese que ambas
cuestiones no se excluyen y bien pueden tratarse a la par y sin fundirlas,
justamente como forma de arribar a ese ideal de paz con justicia que mencionaba
Carnelutti[3].
Carácter axiológico del procesalismo judicial
Reconozcamos que se trata de un tema álgido, más en estos tiempos cuando
al proceso ?pese a que se trata de un método? se lo hace exageradamente
responsable de la cuota de justicia o injusticia imperante. Esto debiera
escapar en dirección a un debate axiológico de horizontes más amplios cuya
puesta en escena incluya como protagonista al derecho frente a un elenco de
valores, entre los que se cuentan la justicia y la paz. Esta discusión tiene
interés para el procesalismo, aunque una vez más recordamos que su objeto de
estudio ?el proceso? no pierde su característica de método por más que actúe
como uno de los instrumentos que coadyuvan a la realización de algunos valores.
Regresemos al proceso como
garantía de derechos, cerrando la noción brindada: si vemos en él una
derivación de la garantía de peticionar a las autoridades a través de la acción
procesal, única instancia proyectiva, lo estamos alineando con los derechos
humanos, al fijar su punto de convergencia en el ser humano que convive en una
sociedad y que crea al Estado en su beneficio.
Para el cumplimiento de estos
pilares en la práctica cotidiana ?en la realidad donde está inmerso nuestro
hombre de a pie? parece adecuado establecer funcionalmente los parámetros que
ayudan a concebir el proceso atendiendo sus notas constitutivas y el marco
sistemático democrático desplegado.
La Proyectividad y Autoridad como elementos del
proceso
Resolución Heterocompositiva del Litigio
Las conductas humanas que efectúan los sujetos del proceso no pueden
quedar aisladas o desarticuladas entre sí, porque la proyectividad que lo
distingue no tendría cabida. Es necesario conectarlas permitiendo el desarrollo
de la serie observando un orden lógico. Estas conexiones, estos contactos entre
conductas, se materializan a través del procedimiento. De allí que sea
imprescindible para todo proceso contener un procedimiento. Como éste opera
sobre la conexión de conductas, razones sistemáticas enlazadas con la
previsibilidad y seguridad jurídicas imponen establecerlo previamente y en
sintonía con los derechos humanos, de donde emanan la orientación del
macrosistema y los principios del proceso, que a su vez determinan la logicidad
de la serie procesal. Por consiguiente, aparece una primera característica del
proceso: que sus reglas sean conocidas previamente por los sujetos que en él
interactúan.
La nota distintiva, la
proyectividad ?que hace tomar intervención a los tres sujetos del proceso
enlazando sus conductas y marcándole a la vez los límites del terreno bajo su
dominio? produce dos consecuencias de la mayor relevancia. Por un lado, según
ya señalamos, resguarda en iguales condiciones para ambas partes el derecho a
ser oído por la autoridad antes de resolver heterocompositivamente el litigio.
Por el otro, la autoridad ?como sujeto del proceso? no interfiere en el debate,
no debe realizar ni suplir actividades propias de los otros sujetos procesales
para preservar su imparcialidad. Lo que no implica que sea un simple espectador
comparable a quien paga entrada para asistir a un entretenimiento, pues cumple
una tarea crucial desentrañando el sentido proyectivo de una conducta para
reflejarla hacia el contendiente, mientras posibilita el desarrollo de la serie
haciendo cumplir las reglas de procedimiento preestablecidas. En definitiva,
derivan de la proyectividad los dos principios del proceso ?la igualdad de las
partes y la imparcialidad del juzgador? quedando perfectamente alineada nuestra
construcción conceptual con los derechos y garantías inherentes a las personas
reconocidos en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y en los
restantes instrumentos que conforman el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.
En resumidas cuentas, de las
notas constitutivas del proceso brotan tres características principales: que
los sujetos sigan reglas preestablecidas de procedimiento, que las partes
actúen en igualdad de condiciones quedando a su cargo el impulso y que se
desarrolle ante un tercero imparcial e independiente.
Estos caracteres, junto a las
reflexiones anteriores, van instalando una base que ayuda a contemplar al
proceso como un medio de debate en igualdad jurídica ante un tercero imparcial
e independiente y que opera como garantía para hacer respetar los derechos ante
cualquier limitación, conculcación, impedimento o interferencia emanadas de
otras personas ?cualquiera sea su naturaleza? incluido el Estado.
En síntesis, el proceso se
comporta como un método de debate pacífico que, respetando reglas
preestablecidas, se desarrolla entre partes antagónicas que actúan en condición
jurídica de igualdad ante un tercero imparcial[4],
con el objetivo de resolver heterocompositivamente[5]
un litigio.
El
procedimiento
En los tiempos que corren muestran una
preocupación por atender al amplio concepto de procedimiento no sólo expertos
en derecho procesal sino también juristas de otras ramas, filósofos y
estudiosos de las ciencias políticas. Por tanto, es sencillo comprender que el
procedimiento no es patrimonio exclusivo del proceso ni constituye ?según ya
remarcamos? su nota distintiva.
Sin
que se nos escape la variedad de significados que ofrece la voz procedimiento
y que pueden ser tomados por las diversas disciplinas que de él se ocupan, nos
contentaremos con realizar una somera referencia a lo que se ha denominado el paradigma
procedimental desde un ángulo filosófico para, finalmente, desembarcar en
un examen de neto corte jurídico que nos conduzca a su relación con el proceso.
teoría de la comunicatividad: legitimidad del
derecho
En una magnífica conferencia, se recordaba
que Jürgen Habermas ?contemporáneo nacido en 1929 y
conspicuo integrante de la escuela de Frankfurt[6]? nos
hablaba del paradigma iluminista liberal del derecho burgués atenido a la idea
del contrato social que reclama para los individuos el mayor número de
libertades básicas de acción. A este paradigma se le opone el del derecho
materializado del estado social que atiende a las exigencias de la justicia
social como crítica al modelo de sociedad económica institucionalizada,
ejerciendo un paternalismo decididamente incompatible con la libertad jurídica.
Así ?continuaba? llegamos al paradigma postulado por Habermas, que él llama procedimental
del derecho ?todavía con contornos muy difusos? y que se propone explicar
la legitimidad del derecho con la ayuda de presupuestos comunicativos
institucionalizados, que fundan la presunción de que los procesos de producción
y aplicación del derecho deben conducir a resultados racionales[7].
Si nos dirigimos directamente a la obra de
Habermas, observamos su intento
por demostrar que entre Estado de derecho y democracia no sólo hay una relación
histórica y contingente, sino una conexión interna que se explica
conceptualmente porque las libertades subjetivas de acción del sujeto de
derecho privado y la autonomía pública del ciudadano se posibilitan
recíprocamente[8]. Aparece
una dialéctica entre igualdad jurídica e igualdad fáctica que, frente a la
comprensión liberal del derecho, hizo saltar primero a la palestra al paradigma
del derecho ligado al Estado social y que hoy nos obliga a una autocomposición
procedimentalista del Estado democrático de derecho. De este modo, el proceso
democrático es el que soporta en el modelo toda la carga de legitimación. La
idea procedimentalista del derecho insiste en que los presupuestos
comunicativos y las condiciones procedimentales de la formación democrática de
la opinión y la voluntad constituyen la única fuente de legitimación[9].
Se indica, pues que el respeto a los
procedimientos propios del sistema democrático es uno de los aspectos que puede
ayudar a sostener la legitimidad del derecho. Así podría contemplarse un
macrosistema social democrático pro
homine que necesariamente se nutre de un sistema jurídico y que, a su
turno, contiene un subsistema procesal que permite la efectivización de
derechos reconocidos por aquel macrosistema, poniendo en manos del hombre la
activación de la última herramienta idónea a tal fin, no obstante los otros
dispositivos conferidos. Tanto en el macrosistema como en los sistemas y
subsistemas que lo componen, podemos hallar una dimensión sustancial
caracterizada por el respeto a los derechos humanos y una dimensión formal o
procedimental. Todos deben seguir los valores reconocidos macrosistémicamente
?a efectos de intentar preservar la coherencia y compatibilidad? a la vez que
deben contener los procedimientos adecuados.
Si bien en la visión procedimental
subyacen ideas interesantes, arrimaremos algunas aclaraciones que estimamos
oportunas.
Concepción de Sander sobre el procedimiento judicial
Inicialmente, en absoluto debe pensarse
que todo es procedimiento. Así como Fritz Sander
?discípulo de Hans Kelsen
que tomara distancia de su maestro y lo criticara fuertemente en su teoría
general, apuntándole a la línea de flotación, proponiendo una teoría donde lo
que constituye el derecho es la cosa juzgada? tomaba una posición extremista al
sostener que el derecho es un proceso que no tiene principio ni fin[10], tampoco
el procedimiento es el único elemento ni en un sistema jurídico, ni en uno
democrático, ni en uno procesal. Ello equivaldría a dejar de lado al hombre y
sus derechos fundamentales. En otras palabras, el estricto cumplimiento de las reglas
procedimentales no implica o asegura por sí solo el respeto a los derechos
humanos.
Desestimación de postulados de DD.HH en los precedentes
jurisprudenciales. Aplicación técnica de la Norma.
En la práctica, esta situación la
encontramos tanto durante el curso de ejecución procedimental como a posteriori. Ejemplos del primer caso
aparecen en el proceso jurisdiccional, cuando se procesa en base a una norma
procedimental asistemática y contraria a postulados sustanciales de carácter
constitucional o del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que aun así
puede contener un ordenamiento jurídico o, peor aún, ha sido o es creada
pretorianamente. El ofrecimiento y producción de prueba de oficio, el dictado
de una medida para mejor proveer o la aplicación de ciertas consecuencias de la
prueba confesional en contra del absolvente forman parte del apunte precedente.
Ejemplos de la segunda variante son sufridos por gobernados de distintas
latitudes que eligen autoridades políticas con estricta observancia de
procedimientos democráticos pero que, una vez que asumen el poder, desconocen
los alcances del mandato otorgado y gobiernan alejados de los valores
democráticos y los derechos humanos.
Sin olvidar la necesidad de respetar los
procedimientos como una secuencia de pasos que se deben cumplir para permitir
la materialización de derechos reconocidos por el sistema que en origen son
inherentes al ser humano, también debe subrayarse que ese mismo procedimiento
sólo será legítimo si observa estructuralmente todos esos derechos, de manera
tal que no dificulte, limite o impida su realización. Por consiguiente, el
procedimiento no debe diseñarse ni construirse como una celda para la
permanencia hasta su muerte de los derechos fundamentales y los valores
democráticos que de ellos derivan.
Estrechando el campo de análisis, de ahora
en más nos introduciremos específicamente en el terreno de los procedimientos
jurídicos. Preliminarmente recordamos que, a medida que revisábamos el concepto de
proceso, tangencial pero obligatoriamente tuvimos que hacer referencia al
procedimiento, palabra cuya utilización se remonta a la época medieval pues en
la antigüedad se le tenía refundida entre otras figuras jurídicas[11].
Como
primera aproximación a la noción de procedimiento jurídico, su unidad no debe
ubicarse en la conceptualización del pretender ni del prestar, sino en el
fenómeno material de la conexión de conductas humanas[12]. De aquí ya podemos
separar dos aspectos importantes del procedimiento: la materialización y la
conexión, en ambos casos en relación a los actos que lo componen. Esto nos
conduce a observar las instancias que integran todo procedimiento, destacando
su carácter bilateral o simple en atención a que conectan conductas de dos ?y
sólo dos? sujetos: recorre un camino que nace en una solicitud, petición o
pedido de una persona y finiquita en la resolución que emite otra ?autoridad?.
Situándonos
en el concepto que nos ocupa, hallamos como nota distintiva o particular una
conexión simple, un contacto que surge desde un instar bilateral. En el
proceso, en cambio, encontramos el ya explicado instar proyectivo, aunque como
acertadamente se ha afirmado, en él siempre estará presente un procedimiento[13]. Porque el procedimiento
no es otra cosa que una sucesión de conexiones de actos jurídicos de distintos
sujetos; no es la mera sucesión, ni tampoco basta con la referencia a los
actos, pues debe resaltarse la conexión, dado que la sucesividad de conexiones
es lo procedimental[14]. Aparece, para formarlo,
un encadenamiento de cierto tipo de conductas. En consecuencia, la conexión
representa la reducción eidética de todo procedimiento.
Podemos
añadir que se trata de la secuencia y de las conexiones de conductas, de manera
que un procedimiento no es concebible ante la ausencia de cualquiera de estos
términos: no lo hay si faltan las conductas, tampoco si se carece de conexiones
y, finalmente, si las conexiones no se siguen una tras otra de una manera
regular[15].
Si,
como afirmamos, importan la materialización y la conexión de actos jurídicos
que se suceden, es necesaria la intelectividad, el entendimiento, porque a
diferencia de la mera reunión o yuxtaposición de actos, el significado de la
sucesión no está en la materialidad sino en la inteligibilidad[16].
Hace
falta que, de alguna manera, el procedimiento esté estipulado con cierta
precisión, determinando su principio y su final y ?dentro de estos extremos?
una variedad de conexiones entre los actos que realicen los sujetos
participantes regulando sus aspectos temporales, espaciales y formales. Estas
conexiones están influidas y alcanzadas por circunstancias ?lo que rodea al
acto? que cuentan con una indefinida cantidad de datos que sirven para que el
legislador aprecie aquellos que le importen[17].
En
esta estación, resta confrontar conceptualmente el procedimiento y el proceso,
matizando el análisis luego con algunas pinceladas acerca de la imparcialidad
de la autoridad que resuelve.
(*) Magíster
en Derecho Procesal (UNR), profesor adjunto regular de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Buenos Aires (UBA), Director de la Revista Latinoamericana
de Derecho Procesal y del Departamento de Derecho Procesal Civil de la
Universidad Austral de Buenos Aires, profesor estable de la Maestría de Derecho
Procesal de la Universidad Nacional de Rosario (UNR) y Miembro Titular del
Instituto Panamericano de Derecho Procesal.
[1] Chaumet, Mario E. y Meroi, Andrea A., ?¿Es el derecho un
juego de los jueces??, Revista Jurídica
Argentina La Ley, Buenos Aires, t. 2008-D, p. 737.
[2] Más allá de las críticas que podamos hacer a la clasificación
generacional de los derechos, luego de la sencilla y poco discutida separación
entre derechos de primera generación ?emanados de la libertad?, segunda ?de la
igualdad? y tercera ?solidaridad?, asistimos hoy a una carrera entre sectores
de la doctrina que pugnan por atribuir la cuarta, quinta y hasta sexta
generación a determinadas clases o tipos de derechos. Entre otros, se candidatean a los
previsionales ?como un desprendimiento de la segunda generación?, a los
derechos de los animales ?que incluso cuentan con una Declaración Universal de
los Derechos de los Animales, proclamada el 15 de octubre de 1978 y aprobada
por la UNESCO y la ONU?, a los derechos humanos en el ciberespacio, a los de la
sociedad del conocimiento, a los reproductivos y de la biogénesis, etcétera.
[3] Carnelutti, Francesco,
Cómo se hace un proceso, trad. de
Sentís Melendo y Ayerra Redín. Juris, Rosario, 2005, p. 35.
[4]
Imparcialidad entendida aquí en un sentido amplio, comprensivo de la
independencia e impartialidad del juzgador, tal como explicaremos infra.
[5]
En los casos en que no funciona la autocomposición, la solución de un litigio
determinado se hará a través de la heterocomposición, desde que el pretendiente
ocurre a la autoridad para que sentencie una vez tramitado un proceso. Por lo
tanto, como el proceso es un medio de debate que busca la heterocomposición,
nuevamente concluimos que su objetivo no es otra cosa que la sentencia.
[6] La escuela de Frankfurt fue fundada en 1923 por iniciativa de un
grupo de estudiantes, desapareciendo en 1969. Su director más importante y a lo
largo de cuarenta años fue Max Horkheimer.
Militaron en ella pensadores de la talla de Erik Fromm, Theodor Adorno
y Herbert Marcuse; se apoyaba en
un núcleo básico de nutrientes ideológicas: Marx
y algunos discípulos entre los que se destacaba la influencia de Lukacs, Georg F. Hegel y el hegelismo de izquierda y casi al final Sigmund Freud. V. Álvarez Gardiol, Ariel, Derecho
y realidad. Notas de teoría sociológica, Juris, Rosario, 2005, pp. 183-184.
[7] Álvarez Gardiol, Ariel,
?El paradigma procedimental?, ponencia presentada en el X Congreso nacional de
derecho procesal garantista, Azul, noviembre de 2008, Suplemento de Derecho Procesal de El Dial.com, 24 de noviembre de 2008, Albremática, Buenos Aires, 2008,
cita DCFC5.
[8] Habermas,
Jürgen, Facticidad
y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de
teoría del discurso, 4ª ed., trad. de Manuel
Jiménez Redondo, Trotta, Madrid, 1998, p. 652.
[9] Ibidem, p. 648.
[10] V. Álvarez Gardiol, Ariel,
Derecho y realidad…, op. cit., p.
187.
[11] Briseño Sierra,
Humberto, ?Esbozo del procedimiento jurídico?, en VV.AA., Teoría unitaria del proceso, Juris, Rosario, 2001, p. 451.
[12] Ibidem, p. 474.
[13] Briseño Sierra,
Humberto, El derecho procedimental, op.
cit., p. XXIII.
[14] Briseño Sierra,
Humberto, Derecho procesal, op. cit.,
vol. III, p. 121.
[15] Briseño García Carrillo,
Marco Ernesto, ?El trámite procedimental. Simplificación y unificación de los
procedimientos?, ponencia presentada en el XX Encuentro Panamericano de Derecho
Procesal, Santiago de Chile, agosto de 2007, p. 9.
[16] Briseño Sierra,
Humberto, Compendio?, op. cit., p. 247.
[17] Ibidem, p. 248.