Emilio García Méndez
L OS INSTRUMENTOS JURÍDICOS QUE CONFORMAN la llamada ¨Doctrina de las Naciones Unidas de la Protección Integral de la Infancia¨, altera radicalmente la consideración jurídica de niños y adolescentes. Esta alteración se manifiesta con particular intensidad en el área específica que aquí estamos considerando. En un excelente trabajo, Rita Maxera (1992), demuestra en forma clara y detallada que los principios generales del derecho moderno (en este caso particular de derecho penal) , se encuentran no sólo el espíritu de la Convención Internacional, sino además en forma explícita en su texto, más específicamente en su artículo 40.
Categoría jurídica del infractor
En el espíritu y el texto de la Convención Internacional, el ¨menor¨ se transforma en niño o adolescente y la vaga categoría de ¨delincuente¨ se transforma en la precisa categoría jurídica del infractor. Para ser medianamente claros, digamos que la categoría de infractor se asemeja, en cierta forma, a la categoría de mujer embarazada. En ambos casos, no se puede ser aproximadamente o más o menos, ni embarazada ni infractor.
En otras palabras, es infractor sólo quien ha violado dispositivos jurídicos previamente definidos como crimen, falta o contravención según las leyes del país, se le haya atribuido o imputado dicha violación, se le haya realizado un debido proceso y con el respeto estricto de las garantías procesales y de fondo, se lo haya finalmente declarado responsable.
Doctrina de la Protección Integral
Los principios y dispositivos concretos que han permitido el pasaje, del ¨menor delincuente¨ al adolescente infractor, se encuentran, como se señaló, contenidos en los dispositivos de la Doctrina de la Protección Integral (muy especialmente en la Convención Internacional). Pese a todo lo anteriormente expuesto, no existen en América Latina decisiones judiciales significativas que directamente basadas en la Convención Internacional (recuérdese que todos los instrumentos que conforman la doctrina de la Protección Integral, la Convención es el único carácter vinculante), confirman el carácter del adolescente infractor como una precisa categoría jurídica. A pesar de que el uso de la Convención – que por otra parte ha sido promulgada en todos los países de la región y se ha convertido en ley nacional- no sólo es técnicamente posible sino además obligatorio para el sector judicial, esto no ocurre en la práctica.
En la práctica, en los países en que no se ha producido aún un proceso de adecuación sustancia de la legislación nacional al espíritu y al texto de la Convención Internacional, las leyes de menores basadas en la doctrina de la situación irregular continúan -asombrosamente- siendo la fuente principal de aplicación de derecho. Esta situación se explica en parte por ciertas resistencias corporativas de aquellos encargados de su aplicación -recuérdese que contrariamente a la absoluta discrecionalidad que se otorga a la acción del juez, en el contexto de las leyes basadas en la doctrina de la situación irregular, el espíritu garantista de la Convención Internacional, jerarquiza las funciones del juez de menores, pero reduce notablemente su margen de discrecionalidad acercando mucho sus funciones a la de un juez de adultos, sobre todo en lo que hace a la posibilidad de revisión de sus decisiones, obligación de fundamentar sus resoluciones, etc. Aunque se explica también por la vigilancia clara de una tradición de derecho napoleónico codificado, según la cual la traducción nacional de los tratados internacionales (a pesar incluso de su promulgación como es el caso de la Convención) se convierte de hecho en requisito imprescriptible para su aplicación.
La delincuencia juvenil
Medido en términos de resonancia por parte de los medios de comunicación y miembros de la clase política, no parecen existir dudas acerca de que el tema ¨delincuencia juvenil¨ ocupa en todos los países de la región, un lugar de central importancia dentro del tema de la seguridad ciudadana, el que a su vez en muchos países, supera en importancia incluso a temas del área económica tales como inflación, desocupación, etc.
El tema de la delincuencia juvenil es de carácter cíclico, aparece y desaparece de la agenda política y social con relativa facilidad. Por esta razón vale preguntarse acerca de los motivos que explican y permiten su alto nivel de manipulación. En general casi todos los temas vinculados a la cuestión criminal son, en principio, de gran interés para los medios de comunicación. En el caso específico de la delincuencia juvenil, la ausencia prácticamente absoluta de las cifras más elementales sobre el tema (la mayor parte de los países de la región, ignoran hasta el número de los menores de 18 años privados de libertad) explica en buena medida el alto nivel de manipulación informativa. En el contexto de este vacío de información cuantitativa, los medios de comunicación sustituyen la ausencia de información estadística con frases tan ¨precisas¨ como ¨el aumento alarmante de la criminalidad juvenil¨, frases a partir de las cuales se construye la ¨política criminal en este ámbito específico¨. En las escasas investigaciones serias sobre la dimensión cuantitativa de este problema, se comprueba en forma invariable, tanto la dimensión cuantitativa reducida del problema en términos absolutos, cuanto su ínfima proporción cuando es comparado con las tasas generales de criminalidad cometidas por los adultos.
Imputabilidad e Inimputabilidad
En los últimos tiempos, en casi todos los países de la región, el tema de la delincuencia juvenil, se construye y presenta a la opinión pública en general bajo la etiqueta del problema de la imputabilidad ( una palabra que confirma para el gran público el carácter esotérico del derecho).
Veamos brevemente la génesis típica de un proceso de alarma social. Los medios de comunicación, seleccionan de un universo más vasto algunos casos de delitos graves real o supuestamente cometidos por menores de edad. La ausencia de información estadística confiable permite que ese caso sea presentado como la confirmación del ¨aumento alarmante de la criminalidad juvenil, esencialmente como un problema de impunidad. Los jóvenes delincuentes ¨entran por una puerta y salen por otra. Curiosamente, jamás se hace mención a la naturaleza de las leyes de ¨menores¨, en cuyo contexto un joven ¨generalmente¨ de clase media o de alta – luego de la comisión de un delito gravísimo, puede efectivamente ¨entrar por una puerta y salir por otra¨, mientras que un ¨menor¨, puede ser privado de la libertad por meras sospechas por denotar peligrosidad potencial o inclusive por meros motivos de protección. Casi nunca los problemas de supuesta impunidad resultan vinculados a las deficiencias estructurales de las leyes basadas en la doctrina de la situación irregular. La solución mágica aparece bajo la forma de rebaja de la edad de la imputabilidad, generalmente fijada en la mayoría de los países de la región en 18 años. El tema de la imputabilidad o inimputabilidad de los menores de 18 años, se coloca en el centro del debate, sin que la mayoría de las veces se entienda a ciencia cierta el propio concepto en discusión.
Impunidad y responsabilidad
La condición de imputabilidad de un individuo, se legitima muchas veces con sus características personales, no siendo estas las últimas, sin embargo, el factor decisivo que explica una condición que es esencialmente jurídica. Los menores de 18 años, que son sujetos en desarrollo para la psicología evolutiva, resultan en última instancia inimputables por una decisión política del legislador y no por sus características de tipo personal, por más que éstas sean reconocidas por la psicología evolutiva u otras disciplinas conexas.
La conexión de imputable o inimputable es consecuencia de una decisión de política criminal asumida por el legislador. En general, puede afirmarse que un individuo es imputable cuando se le puede atribuir plenamente las consecuencias de actos que constituyen violaciones o conductas previamente descritas en las leyes como crímenes, faltas o contravenciones. Por el contrario, son inimputables aquellos individuos que en razón de algunas características definidas por la ley (edad, estado de salud, etc.) no se les puede atribuir las mismas consecuencias que el Código Penal o leyes conexas prevén para aquellos individuos que la ley considera imputables. Es sabido, que en el contexto de las leyes de menores basadas en la doctrina de situación irregular, el la mayor parte de los países de la región, los menores de 18 años son inimputables. La filosofía que inspira a las legislaciones basadas en la doctrina de la situación irregular y la enorme selectividad de funcionamiento real de los sistemas actuales de administración de justicia de menores, se ha transformado de hecho en la consagración estructural de la injusticia. La clientela real de los internados de menores en América Latina, constituye la prueba irrefutable de los profundos y graves problemas que aquí se han brevemente señalado.