Agente Encubierto:

Legislación comparada

Autor: Dr. Jorge M. Blum Carcelén

Precedentes judiciales en el
Continente Europeo

En Francia,
cuentan con una ley que se refiere al fortalecimiento de la lucha contra el
tráfico de estupefacientes, en la que también se establece como causa de
justificación de la responsabilidad criminal, a los policías que realizan
acciones constitutivas de delito de tráfico de estupefacientes, cuando ello los
guíe a un fin investigador y cuenten con la respectiva autorización judicial.

En Italia,
desde 1990, se establece que no serán sancionados los policías judiciales que
simulan la compra de sustancias estupefacientes, a fin de adquirir pruebas de
los delitos de tráfico de estupefacientes y puedan llevar a cabo las operaciones
anticrimen concertadas.

En Alemania,
el Código Penal, establece requisitos y formas para que pueda proceder el
agente encubierto, se le autoriza una identidad supuesta y todo tipo de
protección a su integridad física y como limitaciones, sólo se podrá aplicar en
delitos de importancia y cuando otros medios de investigación resulten
ineficientes, con autorización judicial o fiscal y la prohibición de cometer
delitos.

Debemos
entender, dice G. Augusto Arciniegas Martínez, en su obra Investigación y
Juzgamiento en el Sistema Acusatorio, Ediciones Nueva Jurídica, Pág. 190, que
las operaciones encubiertas, en general, guardan una especial relación con el
concepto de ?inteligencia?, el cual tuvo su origen en actividades de orden
militar, pero que, con el paso de los años, han venido aplicándose en
actividades de investigación criminal, e inclusive en asuntos disciplinarios.

La
?inteligencia?, refiere el autor antes citado, es simplemente el resultado que
surge como consecuencia de un proceso que se le da a la información, cuestión
ésta que es básica y esencial en la investigación criminal; puede decirse que
las actividades de inteligencia no habían tenido mayor regulación normativa en
la legislación de nuestro país (Colombia), aunque venían, de una u otra forma,
siendo realizadas de mucho tiempo atrás, por tratarse de una actividad
consustancial a la labor de investigación.

Primer antecedente del Agente
Encubierto en Colombia

En la
normativa colombiana, el primer antecedente aparece en la resolución 086 del 16
de junio de 1992 del Fiscal General de la Nación, donde se dispuso como función
de las unidades de policía judicial, realizar labores de inteligencia,
seguimiento, pesquisas y operaciones especiales, conforme a la ley, dentro de
sus circunscripciones territoriales; y fue a partir de ese momento que se
introdujo el concepto de inteligencia en la investigación criminal, la que
avalada por la Corte Constitucional en sentencias (T-444 y T-25 de 1992),
señalándose en la primera: … ?siendo
la reserva el aspecto más importante sobre el cual se edifica la investigación
y acusación (competencia del fiscal) y el juzgamiento (competencia del juez),
es necesario distinguir entre las etapas de la recopilación y evaluación de la
información, la investigación previa, la actuación de la Fiscalía General de la
Nación y la etapa final de juzgamiento?…

… ?La
labor de inteligencia tiene como finalidad detectar y realizar el seguimiento
de conductas determinadas en la ley como punibles y prestar apoyo en la labor
de investigación a la Rama Judicial del poder público. Esta Función requiere el
máximo de discreción que redundará en el éxito de la posterior sanción penal,
pues es de todo conocido que la desaparición de las pruebas o su deterioro
normal por el transcurso del tiempo inciden en el desarrollo del proceso.
Razones suficientes asisten al Estado para mantener reserva en tal delicada
labor y poseer no solo a nivel nacional sino internacional la información que
le permita actuar rápidamente frente a las conductas delictivas?…

… ?La
persona sin embargo no está desprotegida en esta materia, la Constitución le
garantiza que en el rastreo, recopilación y evaluación, se respetarán el
derecho a la vida, no habrá torturas y desapariciones, tratos o penas crueles,
inhumanas o degradantes, se respetará el principio a la igualdad; en la
recolección, tratamiento y circulación se observarán el respeto a la libertad y
demás garantías, como el debido proceso, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos que
garantizan el derecho al buen nombre. Pero en caso de excesos o extralimitación
de las funciones, la Constitución establece controles y sanciones, como la
responsabilidad de las autoridades, el control de las omisiones de los
particulares?… (…) ?Uno de los más grandes retos que asume el Estado
colombiano con el nuevo sistema acusatorio, sin duda, es la investigación de
las grandes organizaciones criminales, ya que el autor Augusto Arciniegas,
considera que es difícil, muy difícil, conseguir por medio de entrevistas y
declaraciones juradas a potenciales testigos para que éstos se presenten en el
juicio oral y declaren contra los miembros de esas organizaciones; ya que la
amenaza, la intimidación, el soborno, el temor, representa serias dificultades
para esos propósitos?…

Algunas definiciones de la
inteligencia en el proceso judicial

Augusto
Arciniegas, en la obra antes citada, señala los conceptos básicos de
inteligencia, como la:

1.-
Inteligencia Básica, refiriéndose a las informaciones que se encuentran en los
archivos y registros que sirven para comparar y analizar una situación actual,
particular y concreta; esos archivos contienen antecedentes penales, estudios
de modus operandi, los archivos de organizaciones criminales;

2.-
Inteligencia Estratégica, es la que facilita la toma de decisiones; estudia
capacidades, vulnerabilidades y probables acciones de las organizaciones
delictivas;

3.-
Inteligencia Electrónica, es la información obtenida mediante el uso de medios
electrónicos, cibernéticos que facilitan la recepción, grabación y localización
de mensajes;

4.-
Contrainteligencia, es el proceso aplicado al interior del organismo que
propende a la protección y seguridad de las personas;

5.-
Infiltración, desarrollada por un funcionario de la policía judicial o por un
particular dentro de la organización criminal, que asume comportamientos
propios de ella y mantiene en secreto su verdadera función que es el ?agente
encubierto?;

6.- Red de
informantes, es la organización que actúa bajo la dirección y coordinación de
un policía judicial, que le transmite a éste información relacionada con
actividades delictivas;

7.-
Penetración, es la colaboración que presta una persona vinculada con
actividades delictivas para suministrar información a la autoridad policial
judicial sobre la organización delictiva sean estos los planes, modus operandi,
entre otros.

Objeto y Método del Agente
Encubierto

Arciniegas
Martínez, al tratar sobre el agente encubierto, señala que es una técnica que
permite penetrar, de afuera hacia adentro, la organización criminal y que
pretende asegurar elementos materiales de prueba, así como buscar información
para así poder desvertebrar esas formas delictivas al conocer a sus
integrantes, funcionamiento, financiamiento, acciones. También señala, que
sobre el tema que estamos tratando, se han dado serios cuestionamientos, por la
utilización de esta técnica investigativa, señalando que se ha dicho que el
Estado, al penetrar la organización, se vale de un medio inmoral, en la medida
que el agente encubierto utilizará la mentira y la traición como medios para
combatir el delito. Que además el agente puede llegar a cometer delitos en el
desempeño de su función, como consecuencia de las actividades delictivas de la
organización o inclusive, para ganar confianza de los integrantes de ésta.

Se pregunta
el autor Arciniegas, ¿El Estado, por intermedio del agente infiltrado, estaría
delinquiendo?, ¿Se combatiría así el delito con otro delito, poniéndose al
mismo nivel que los delincuentes?

Al contestar
a dichas interrogantes, el autor señala, que por otro lado se encuentra el
valor eficacia: si se quiere luchar eficazmente contra el crimen organizado que
día a día nos azota, para ello debe contarse con medio idóneos, para penetrar y
conocer la intimidad de una delincuencia tan compleja, organizada y ramificada;
pues son dos los valores en pugna; la moralidad y la licitud de los medios que
emplea el Estado en la lucha contra la criminalidad y la eficacia en esa lucha.

A la luz de
la política criminal, el legislador debe optar entre esos dos valores y parece
que la posición dominante en el campo internacional y ahora internamente
(Colombia) es la prevalencia de éste último, lo que tampoco puede significar
que esas técnicas, per se, devengan contrarias a las garantías
constitucionales.

Nosotros
sostenemos, dice el autor antes citado, que habiéndose incluido la
participación del ?agente encubierto?, como parte de la investigación que está
a cargo de la Fiscalía General, es legal su intervención, siempre que exista la
pertinencia, así como los motivos debidamente fundamentados y que en el
desarrollo de su actividad se respeten los derechos consagrados en la
Constitución de la República y las normas del debido proceso, para la obtención
del elemento de convicción que se requiere para la investigación y que el juez
competente controle la aplicación de dichas garantías constitucionales, ya que
inclusive el agente encubierto estará facultado, previo control constante de la
Fiscalía con el personal del Sistema especializado, para intervenir en el
tráfico comercial, asumir obligaciones, ingresar y participar en reuniones en
el lugar de trabajo o domicilio del indiciado o procesado y si fuere necesario
hasta adelantar transacciones con él; pero para ello, el agente cuando
encuentre información útil para los fines de la investigación, deberá hacerlo
conocer al fiscal, para que éste disponga el desarrollo de una
operación especial, por parte de la policía judicial, con miras a que se recoja
la información y los elementos o evidencias hallados; pero para el cumplimiento
de ello, se deberá revisar la legalidad formal y material del procedimiento por
parte del juez de garantías penales competente, dentro de los plazos señalados
en la normativa procesal.

El Agente Provocador

El autor
antes citado dice, que también es necesario tener presente, que no puede
confundirse al agente encubierto con el agente provocador, ya que el policía
judicial no puede, por ningún concepto, provocar a otra persona la comisión de
un delito para poner a prueba la real capacidad criminal, para conocer la
organización y sobre todo para sorprender en delito flagrante; ya que el agente
encubierto no puede instigar, provocar o determinar la comisión de un delito,
ya que debe actuar en forma pasiva dentro de la organización para conocerla en
el más amplio sentido.

El ?agente
provocador?, tiene una actitud e incita a otro, que no tiene predisposición
para cometer un delito para que lo ejecute, lo que no está permitido; ya que
solo será legítima la acción, simplemente cuando aprecia los hechos y asegura
los elementos físicos de prueba, sin interferir en el curso de la acción.

Precedentes Jurisprudenciales de la
Corte Suprema de Argentina

Caso Fiscal vs. Fernández, Víctor

Sobre el
tema del presente Ensayo, citamos al tratadista Alejandro D. Carrión, en su
obra ?Garantías constitucionales en el proceso penal?, Editorial Hammurabi Pág.
139, al referirse al ?empleo de agentes encubiertos y testigos de identidad
reservada?, quien cita varios casos de la Corte Suprema Argentina, que refieren:

?El caso
Fiscal vs. Fernández, Víctor?: indica que, (…) los hechos de ese caso fueron
poco menos que fascinantes. A raíz de un procedimiento llevado a cabo en un bar
en la ciudad de Mendoza, la policía había detenido a un ciudadano boliviano de
nombre Fernández, secuestrándosele cocaína que éste tenía en su poder. Por
dichos de Fernández vertidos durante su detención, la policía localizó
a otro boliviano llamado Chaad, al que también se le encontró cocaína.

Fernández
alertó además a los agentes policiales que en una casa cercana se encontraba el
resto de la droga, procedente de Bolivia. Uno de los policías, vestido de
civil, se dirigió conjuntamente con Fernández a la vivienda en cuestión. Esta
resultó ser, ni más ni menos, que el Consulado de la República de Bolivia,
quien lo dejó pasar.

El policía,
sin identificarse en ningún momento, ingresó también. A requerimiento de
Fernández, el cónsul le entregó en presencia del policía, nueve paquetes de un
kilogramo de cocaína cada uno. El cónsul fue luego llamado a un lugar público
con el pretexto de prestar asistencia a su connacional Chaad y allí se practicó
su detención.

Hubo una
razón para esta doble estratagema (ingreso de un agente policial de civil y
engaño para hacer salir al cónsul de su residencia). La Convención de Viena de
1963 sobre relaciones consulares, aprobada por ley 17.081, prohíbe la requisa
de los locales consulares. La simple visita a ese lugar sí está permitida,
siempre que sea consentida por el jefe de la oficina consular (art. 31 de la
Convención) (…).

(Pág. 140)
(…) Entre otras razones dijo que el consentimiento que el cónsul había
prestado para el ingreso estaba viciado, puesto que se le había ocultado tanto
que su amigo Fernández estaba ya detenido, como que quien lo acompañaba era en
realidad un policía, que nunca se identificó como tal (…). (…) La Corte
revocó, sosteniendo principalmente que aquí no se estaba ante un verdadero
allanamiento, sino ante un ingreso consentido (…). Al comienzo de su
considerando 10 el Alto Tribunal sostuvo que es criterio de esta Corte que el
empleo de un agente encubierto para la averiguación de los delitos no es por sí
mismo contrario a garantías constitucionales. (pág. 142) (…) pues la
legitimidad del empleo de agentes encubiertos depende de que estos se mantengan
dentro del estado del derecho, lo que no ocurrirá si concluimos que en un caso
concreto existió de parte del agente encubierto una verdadera instigación
(…). (pág. 145) (…)

En efecto,
un juez no podría designar a un agente encubierto simplemente para ver si puede
?enganchar? a alguna persona en algo ilícito, sino tiene previamente un real
estado de sospecha de que dicha persona efectivamente ha cometido un delito o
está por cometerlo (…). (pág. 146) (…)

Caso ?Gaete Martínez?

En otro
caso: ?Gaete Martínez?, resuelto por la Cámara Nacional de Casación Penal
(Argentina) trajo algunas precisiones:

A raíz de un
presunto llamado anónimo recibido en una dependencia policial acerca de que en
determinada zona se domiciliaba una persona, a la que se describía físicamente,
y de quien se decía se dedicaba al tráfico de estupefacientes, los oficiales de
policía realizaron tareas de inteligencia para corroborar ese hecho. De esa
manera tomaron contacto con quien terminó siendo luego el imputado. Luego de
otras tareas de inteligencia que al parecer habrían corroborado la denuncia
inicial, el juez de la causa dispuso la actuación de un agente policial, en
calidad de ?encubierto?. Dicho agente tomó contacto con el imputado, quien, en
respuesta a un pedido del agente de si tenía algo para vender que le diera
buenas ganancias, le habría respondido el agente que consiguiera alguna persona
que quisiera comprar yerba. (…)

(…) Al
cumplirse finalmente una transacción de sustancias prohibidas el imputado fue
detenido y juzgado por el delito de transportar estupefacientes.

Al apelar de
la sentencia condenatoria el imputado planteó la nulidad de la designación del
agente, por entender que la misma no había estado suficientemente motivada.

Al mismo
tiempo, consideró que el suboficial que actuara en forma encubierta había sido
en verdad un ?agente provocador?, lo que convertía a su accionar en ilícito.

La Cámara
Nacional de Casación Penal (Argentina) rechazó ambos planteamientos. Respecto a
la designación del agente encubierto, señaló que la medida dispuesta encontraba
sustento en los informes labrados por el personal policial interviniente, de
manera que ella había cumplido con el recaudo de fundamentación que exige el
ordenamiento procesal (…). (pág. 147) (…)

Caso COPPOLA

El caso
COPPOLA: de gran notoriedad en 1996, se
produjeron peligrosos desatinos donde no se atendieron exigencias legales: En
la investigación a cargo de la Justicia Federal de Dolores, (Argentina) el juez
de la causa había designado como agentes encubiertos a tres policías que
terminaron luego detenidos, por el delito de asociación ilícita. Esos policías,
contando con el concurso de personas que declararon en el juzgado con la
denominada ?reserva de identidad?, habían supuestamente desbaratado una banda
de personas dedicadas al consumo y tráfico de estupefacientes, entre las que se
contaba el conocido empresario Guillermo Cóppola. Otro de los imputados, de
nombre Cozza, resultó también detenido. Las apelaciones de los imputados a la
Cámara de la Capital, luego de que la Justicia Federal de la Provincia de

Buenos Aires
declarara su incompetencia para seguir actuando, dieron lugar a este importante pronunciamiento.

En el
efecto, en el caso Cozza de la Cámara Federal de la Capital, Sala II, el
Tribunal de Lazad hizo notar las graves irregularidades en que se había
incurrido, tanto en lo relativo a la designación de los policías que actuaron
como agentes encubiertos, como al forma en que estos cumplieron con su
cometido.

Esas
irregularidades consistieron básicamente en:

A.- Al
momento de la designación de los agentes, el juez de la causa contaba sólo con
información relativa a tareas de vigilancia que se estaban desarrollando sobre
los imputados.

Esta información
?hizo notar la Cámara? no autorizaba a concluir que se estuviera ante una
organización de suficiente entidad como para justificar la designación de un
agente encubierto. Vale decir, el recaudo de que ?las finalidades de la
investigación no pudieran lograrse de otro modo?, estuvo a juicio del tribunal
notoriamente ausente.

B.- El
carácter de personas conocidas y con ella, exposición pública de los
investigados, dijo también la Cámara, tornaba suficiente la vigilancia que se
venía practicando, sin necesidad de apelar al recurso extremo de la designación
de un agente encubierto. El tribunal hizo notar que en ningún momento se había
optado por recurrir a medidas de menor intrusión tales como seguimientos, u obtención de fotografías o filmaciones.

C.-
(pág.149) (…) También entendió la Cámara que la resolución que dispusiera la
designación de los agentes encubiertos carecía de la debida fundamentación.
Tratando un paralelismo con el requerimiento de fundar las órdenes de
allanamiento, el tribunal entendió con buen criterio que las facultades que la ley otorga a los agentes
encubiertos para invadir domicilios e inmiscuirse en la intimidad de la
personas, hacen que la resolución de la designación de un agente deba estar
precedida de suficiente fundamentación.

D.- Por
último, resultó también objetado el
escaso o inexistente control que el juez de la causa tuvo respecto de la actuación de los agentes designados por él. Al parecer, ni éstos cumplieron con
su obligación de mantener información al juez de los pasos y hallazgos que iban
practicando, ni tampoco el magistrado se preocupó por indagar mayormente acerca
de lo que sus comisionados hacían en su nombre.

En la obra
de Andrés David Ramírez Jaramillo, que trata sobre ?El Agente Encubierto frente
a los Derechos Fundamentales a la intimidad y a la no autoincriminación?,
Universidad de Antioquia, p.34, señala que en Colombia se han dado pocos
pronunciamientos de las Altas Cortes frente a la figura del agente encubierto,
existiendo un solo pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, (Sala de
Casación Penal, sentencia 13 febrero 2008, proceso 28888) mediante el cual no
admitió una demanda de casación y consideró, entre otras cosas, que un
informante que declaró en juicio contra el acusado nunca había actuado como
agente encubierto en la etapa de investigación, señalando lo siguiente: … ?En
nuestro medio los agentes encubiertos son funcionarios de la policía judicial o
particulares especialmente seleccionados que actúan dentro del marco legal
vigente y a largo plazo como la misión específica de combatir delitos
peligrosos o de difícil esclarecimiento, quienes manteniendo en secreto su
identidad, entran en contacto con la escena delictiva en orden a obtener
información para neutralizar acciones delictivas y llevar a cabo la persecución
penal cuando otras técnicas de investigación han sido frustradas o no aseguran
el éxito perseguido?.

Jurisprudencia de la Corte Suprema
de Chile

Sobre Chile,
en la misma obra, se cita la sentencia del 31 de octubre de 2001, de la Corte
Suprema de Chile, rol No. 801-01, se dice: … ?que el agente encubierto era
una institución loable y útil en la lucha contra el crimen organizado y que no
debía confundirse con la figura del ?agente inductor o provocador?, que no estaba
permitida por la ley; entonces, en la medida en que el agente encubierto no
indujera a la comisión de un delito no incurrirá en ninguna infracción de tipo
penal desde el punto de vista general?.

En la
sentencia del 2 de diciembre de 2003 de la Corte de Apelaciones de Arica, se
dijo: ?que el agente encubierto en los hechos investigados sólo podía tener una
participación de colaboración para identificar a los partícipes o recoger las
pruebas que sirvieran de base en el proceso, pero que no podía llegar al extremo
de incitar o instigar la comisión de un ilícito en términos tales que pasara a
convertirse en el verdadero delincuente?.

Conclusión

La mayoría
de la jurisprudencia antes citada, de distintos países, considera como un medio
útil para enfrentar el cometimiento de delitos graves, la intervención del
agente encubierto, sin que se lo haya cuestionado, ni sea contrario a los
postulados del Estado de Derecho, por lo que dejamos expresamente sentado en el
presente Ensayo, que es legal y permitido la operación encubierta y las
actuaciones del ?agente encubierto?; ya que la normativa procesal constante en
el COIP señala que la operación encubierta estará autorizada en forma
fundamentada por el fiscal y dirigida por la unidad especializada de la
Fiscalía, debiendo responder al principio de necesidad para la investigación,
con limitaciones de tiempo y controles para un adecuado respeto a los derechos
de las personas investigadas o procesadas.

El agente
encubierto estará exento de responsabilidad penal y civil, por aquellos delitos
en que deba incurrir o que no haya podido impedir, siempre que sean
consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación y guarden la debida
proporcionalidad con la finalidad de la misma; ya que en caso contrario será
sancionado de conformidad con las normas jurídicas pertinentes; porque no le
estará permitido que impulse el cometimiento de delitos, que no sean de
iniciativa propia de los investigados; pero en el caso de que se requiera de
alguna diligencia, se deberá previamente obtener la autorización judicial, la
que será solicitada por el fiscal al juzgador competente, por cualquier medio, guardando la debida reserva.

Dr. Jorge M. Blum Carcelén

Juez de la Corte Nacional de Justicia

Artículo publicado en la R. Ensayos Penales Nº 10 de la Corte Nacional de
Justicia