ANÁLISIS
DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN

Autor:
Ab. José Sebastián Cornejo Aguiar
.[1]

Es
necesario partir indicando que en las constituciones modernas no solamente se establecen
derechos, sino también garantías, las cuales se construyen en forma de
mecanismos para garantizar la tutela efectiva de los derechos de los
individuos, siendo oportuno en esta ocasión enfocarnos en el estudio de la
denominada acción de protección, misma que se encuentra reconocida en nuestra
Constitución, específicamente en el Art. 88, que la define de la siguiente
manera:

?La
acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los
derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una
vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier
autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la
privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la
violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho
provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por
delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de
subordinación, indefensión o discriminación.?

Esta
garantía a su vez fue también regulada en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales
y Control Constitucional, misma que delimita los aspectos procedimentales, así
como las normas de ejecución, requisitos para su procedencia, objeto, trámite e
improcedencia de la acción.

Por
lo trascendental de esta acción, que radica, en ser una acción al servicio de
los ciudadanos, destinada a garantizar el respeto y protección de los derechos establecidos
en la constitución, es necesario que efectuemos su análisis de la siguiente
manera:

1.-
Elementos o características esenciales de la Acción de Protección:

a)
Debe existir una violación de un
derecho constitucional.

b)
Dicha violación, se produce por una acción u
omisión de autoridad pública o de un particular.

c)
Debe
darse la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz
para proteger el derecho violado.[2]

d)
El
procedimiento será sencillo, rápido y eficaz, ya que la sencillez que incluye
no solo la presentación, si no en la facultad de notificar a los legitimados
activos o pasivos, por cualquier medio eficaz y al alcance del juzgador.

e)
El
trámite se desarrolla con la mayor prontitud y oportunidad, descartando
cualquier complejidad procesal que podría aceptarse en el trámite de los procesos
ordinarios; por lo tanto, no se admitirán incidentes, requisitos, formalidades
ni dilaciones innecesarias que retrasen su resolución.[3]

f)
Podrá
ser propuestas oralmente o por escrito, sin formalidades, y sin necesidad de
citar la norma infringida, y no será indispensable el patrocinio de un abogado
para proponer la acción, bastando detallar los hechos u omisión.[4]

g)
Es
una acción y no un recurso, porque no tiene por objeto impugnar ninguna resolución
judicial, sino que es el mecanismo para poner en conocimiento un acto u omisión
que vulnere un derecho garantizado en la constitución.

2.-
Procedencia y Legitimación Pasiva:

De
conformidad con el Art.41 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional, determina: ?La
acción de protección procede contra:

1.
Todo
acto u omisión de una autoridad pública no judicial que viole o haya violado
los derechos, que menoscabe, disminuya o anule su goce o ejercicio.-

Siendo
necesario puntualizar, que la autoridad pública en el marco de su actividad
está facultada a dictar actos según su competencia, pero dichos actos pueden
violar o vulnerar derechos de los administrados garantizados en la
Constitución, por ello no se excluyen de la acción de protección a los actos de
las cinco funciones del Estado, mientras, que la omisión o incumplimiento,
consiste en el no cumplir, con el reconocimiento de derechos garantizados en la
Constitución.

2.
Toda
política pública, nacional o local, que conlleve la privación del goce o
ejercicio de los derechos y garantías.

Con
respecto a las políticas públicas, es necesario destacar que en ciertas
ocasiones estas están direccionadas a controlar y sancionar, como deber general
del Estado, mismo que busca desarrollar un plan que asegure el cumplimiento de
las obligaciones y derechos, con políticas claramente formuladas y adaptadas,
aplicando los principios de inclusión, participación, rendición de cuentas,
responsabilidad, e igualdad y no discriminación.

3.
Todo
acto u omisión del prestador de servicio público que viole los derechos y
garantías.

Hace referencia
a la vulneración de un derecho, en donde el hecho puede efectivamente vulnerar
uno o varios derechos ya sea por acción u omisión, en la cual es necesario
perseguir directamente al acto que vaya en contra de lo dispuesto en la
Constitución, a fin de subsanar los efectos, o la violación a los derechos
derivados del acto u omisión.

4. Todo acto u omisión de
personas naturales o jurídicas del sector privado, cuando ocurra al menos una
de las siguientes circunstancias:

a) Presten servicios públicos
impropios o de interés público;

b) Presten servicios públicos por
delegación o concesión;

c) Provoque daño grave;

d) La persona afectada se
encuentre en estado de subordinación o indefensión frente a un poder económico,
social, cultural, religioso o de cualquier otro tipo.

5. Todo acto discriminatorio
cometido por cualquier persona.?[5]

3.-
Presupuestos esenciales de la Acción de Protección:

Los presupuestos de la acción de protección si
partimos de la consideración de que el sujeto activo de las garantías es el individuo, y el
sujeto pasivo es el Estado, se evidencia que la juridicidad de esta relación se
deriva del orden de derechos.

Por
eso, desde el punto de vista del sujeto activo, las garantías se traducen en un
derecho, en donde las garantías generan una obligación traducida en la
imposición constitucional de respeto a los derechos.[6]

Siendo
necesario fijar la determinación de varios presupuestos dentro de la acción de
protección como son:

a) Legitimación activa: Comprende a
cualquier persona física o jurídica que estime vulnerados sus derechos garantizados
en la Constitución, debiendo considerarse que no solo es de quien es el
agraviado, por los actos u omisiones de la autoridad pública no judicial, sino
también cuando la privación en el goce o ejercicio de los derechos provenga de
políticas públicas, de la prestación de servicios públicos impropios o de
particulares.

b) Competencia:
Es necesario tener en claro que la Constitución de la República del Ecuador, en
su Art. 86 núm.2 determina que para conocer no solo la acción de protección,
sino todas las garantías jurisdiccionales:
?Será competente la jueza o juez del lugar en el que se origina el acto o la
omisión o donde se producen sus efectos?, hecho que se replica en el Art.
7 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional,
fijando que los jueces competentes para hacer efectivas las garantías jurisdiccionales
de los derechos, será ?cualquier jueza o juez de primera instancia del lugar en
donde se origina el acto u omisión o donde se producen sus efectos.?[7]

c) Legitimación
Pasiva: La Acción de Protección procederá contra la persona
natural o el representante legal de la persona jurídica, por la acción u
omisión que vulnere los derechos garantizados en la Constitución, debiendo demandarse
también al representante legal de la institución del estado cuando el
particular actúa por representación, concesión o delegación.

4.-
Improcedencia de la Acción de Protección:

La
acción de protección de derechos no procede:

1. Cuando de los hechos no se
desprenda que existe una violación de derechos constitucionales.

2. Cuando los actos hayan sido
revocados o extinguidos, salvo que de tales actos se deriven daños susceptibles
de reparación.

3. Cuando en la demanda
exclusivamente se impugne la constitucionalidad o legalidad del acto u omisión,
que no conlleven la violación de derechos.

4. Cuando el acto administrativo
pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no
fuere adecuada ni eficaz.

5. Cuando la pretensión del
accionante sea la declaración de un derecho.

6. Cuando se trate de
providencias judiciales.

7. Cuando el acto u omisión emane
del Consejo Nacional Electoral y pueda ser impugnado ante el Tribunal
Contencioso Electoral.

En
estos casos, de manera sucinta la jueza o juez, mediante auto, declarará
inadmisible la acción y especificará la causa por la que no procede la misma.[8]

5.-
Tramitación de la Acción de Protección:

El
procedimiento a fin de poder cumplir la naturaleza de la acción de protección,
será sencillo, rápido y eficaz, puede proponérselo oralmente o por escrito, sin
formalidades, no requiere citar la norma infringida, ni será indispensable el
patrocinio de un abogado para proponer la acción, sin embargo es necesario que
cumpla con ciertos presupuestos como son los siguientes:

Demanda,
la misma que deberá contener los requisitos establecidos en el Art. 10 de la
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional las mismas
que son:

?1.
Los nombres y apellidos de la persona o personas accionantes y, si no fuere la
misma persona, dela afectada.

2.
Los datos necesarios para conocer la identidad de la persona, entidad u órgano
accionado.

3.
La descripción del acto u omisión violatorio del derecho que produjo el daño.
Si es posible una relación circunstanciada de los hechos. La persona accionante
no está obligada a citar la norma o jurisprudencia que sirva de fundamento a su
acción.

4.
El lugar donde se le puede hacer conocer de la acción a la persona o entidad
accionada.

5.
El lugar donde ha de notificarse a la persona accionante y a la afectada, si no
fuere la misma persona y si el accionante lo supiere.

6.
Declaración de que no se ha planteado otra garantía constitucional por los
mismos actos u omisiones, contra la misma persona o grupo de personas y con la
misma pretensión. La declaración de no haber planteado otra garantía, podrá
subsanarse en la primera audiencia.

7.
La solicitud de medidas cautelares, si se creyere oportuno.

8.
Los elementos probatorios que demuestren la existencia de un acto u omisión que
tenga como resultado la violación de derechos constitucionales, excepto los
casos en los que, de conformidad con la Constitución y esta ley, se invierte la
carga de la prueba.[?]?[9]

Calificación de la demanda,
si la demanda no contiene los elementos anteriores, se dispondrá que se la
complete en el término de tres días. Transcurrido este término, si la demanda
está incompleta y del relato se desprende que hay una vulneración de derechos
grave, la jueza o juez deberá tramitarla y subsanar la omisión de los
requisitos que estén a su alcance para que proceda la audiencia.[10]

La
demanda será calificada, y se deberá expedir un auto que deberá contener lo
siguiente: Aceptación al trámite, el día y hora que se efectuará la audiencia
pública que no podrá fijarse en un término mayor a tres días desde la fecha en
que se calificó la demanda, la orden de correr traslado con la demanda a las
personas que deban comparecer a la audiencia, la disposición de que las partes
presenten los elementos probatorios para determinar los hechos en el momento de
la audiencia y la orden de la medida o medidas cautelares, cuando la jueza o
juez las considere procedentes.[11]

Audiencia, ?la audiencia pública se llevará a
cabo bajo la dirección de la jueza o juez, el día y hora señalado. Podrán intervenir tanto la persona afectada como
la accionante, cuando no fueren la
misma persona. La jueza o juez podrá escuchar a otras personas o instituciones,
para mejor resolver. La audiencia
comenzará con la intervención de la persona accionante o afectada y demostrará, de ser posible, el daño y
los fundamentos de la acción; posteriormente intervendrá la persona o entidad accionada, que deberá contestar exclusivamente
los fundamentos de la acción.

Tanto la persona accionante como
la accionada tendrán derecho a la réplica; la última intervención estará a
cargo del accionante. El accionante y la persona afectada tendrán hasta veinte
minutos para intervenir y diez minutos para replicar; de igual modo, las
entidades o personas accionadas, tendrán derecho al mismo tiempo. Si son
terceros interesados, y la jueza o el juez lo autoriza, tendrán derecho a
intervenir diez minutos.

La jueza o juez deberá hacer las
preguntas que crea necesarias para resolver el caso, controlar la actividad de
los participantes y evitar dilaciones innecesarias.

La audiencia terminará sólo
cuando la jueza o juez se forme criterio sobre la violación de los derechos y
dictará sentencia en forma verbal en la misma audiencia, expresando
exclusivamente su decisión sobre el caso. La jueza o juez, si lo creyere
necesario para la práctica de pruebas, podrá suspender la audiencia y señalar
una nueva fecha y hora para continuarla.

La ausencia de la persona,
institución u órgano accionado no impedirá que la audiencia se realice.

La ausencia de la persona
accionante o afectada podrá considerarse como desistimiento, [?] Si la
presencia de la persona afectada no es indispensable para probar el daño, la
audiencia se llevará a cabo con la presencia del accionante.?[12]

Terminación del procedimiento, ?El proceso podrá terminar
mediante auto definitivo, que declare el desistimiento o apruebe el
allanamiento, o mediante sentencia.

1. Desistimiento.- La persona
afectada podrá desistir de la acción en cualquier momento por razones de
carácter personal que serán valoradas por la jueza o juez. Se considerará
desistimiento tácito cuando la persona afectada no compareciere a la audiencia
sin justa causa y su presencia fuere indispensable para demostrar el daño. En
caso de desistimiento el expediente será archivado.

2. Allanamiento.- En cualquier
momento del procedimiento, hasta antes de la expedición de la sentencia, la
persona o institución accionada podrá allanarse. El allanamiento podrá ser
total o parcial. En ambos casos, la jueza o juez declarará la violación del
derecho y la forma de reparar la violación. En caso de allanamiento parcial, el
procedimiento continuará en lo que no hubiere acuerdo.

El acuerdo reparatorio, que será aprobado
mediante auto definitivo, procederá en los casos en que exista allanamiento por
parte de la persona o institución accionada; éstas y la persona afectada podrán
llegar a un acuerdo sobre las formas y modos de reparación.

No se podrá apelar el auto definitivo
que aprueba el allanamiento y acuerdo reparatorio.

En ningún caso la jueza o juez
aceptará el desistimiento, allanamiento o acuerdo reparatorio que implique
afectación a derechos irrenunciables o acuerdos manifiestamente injustos.

3. Sentencia.- Cuando la jueza o
juez se forme criterio, dictará sentencia en la misma audiencia, y la notificará
por escrito dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes.?[13]



[1] Abogado, conferencista y escritor.

Correo: [email protected]

[2]
Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
,
s. f., Art. 40.

[3]
Reglas de procedimiento
para el ejercicio de las competencias de la Corte Constitucional para el
periodo de transición. Art. 43 n.1. R.O.466 de 13 de noviembre de 2008.

[4]
Constitución del Ecuador,
R.O. 449 del 20 de octubre del 2008, Art. 86 numeral 2, c)

[5]
Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
, Art. 41

[6]
García Falconí, José, La
Corte Constitucional y la Acción Extraordinaria de Protección en la Nueva
Constitución Política del Ecuador. 1ra Edición 2008, Ediciones Rodin.

[7]
Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
, Art. 7

[8] Ibid.,
Art. 42

[9] Ibid.,
Art. 10.

[10] Ibid.,
Art. 10.

[11] Ibíd.,
Art. 13.

[12] Ibíd.,
Art. 14.

[13] Ibíd.,
Art.15.