Análisis del principio de Insignificancia

Autor: Ab. José Sebastián Cornejo Aguiar. [1]

Dentro
del ordenamiento jurídico ecuatoriano cuando se refiere a que en todo proceso
en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se
asegurará el derecho al debido proceso, conforme lo establecido en el artículo
76, núm5, mismo que manifiesta:

?En caso de
conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones
diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aun cuando su
promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que
contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona
infractora.?[2]

Nos hace alusión a que la función primordial del
Estado, es velar por la aplicabilidad de la sanción menos rigurosa, para un
hecho cuando así lo amerite, es decir, surge de alguna manera, la consideración
del principio de insignificancia, que dentro del campo penal, se entiende que
las conductas deben evaluarse mediante un análisis sistematizado en relación
con el principio de lesividad, ya que si no existe lesividad al bien jurídico,
ni afectación grave es ilógico, que se aplique el poder punitivo.

Principio
de Lesividad

Por ello en los
casos en que
se verifica una afectación insignificante del
bien jurídico se debe proceder del análisis del principio de lesividad
entendido como la imposibilidad de cualquier
derecho de legitimar
una intervención punitiva
cuando a lo
sumo no media un
conflicto jurídico,
entendido este último
como la afectación
grave de un bien
jurídico protegido.

En tal razón la aplicación del principio de
insignificancia no sólo se trata de exteriorizar la idea de que el derecho
penal sea la última ratio, sino de la proporcionalidad entre la respuesta
punitiva y la lesión al bien jurídico.

Principio
de Proporcionalidad

Ya que como todos sabemos el principio de proporcionalidad caracteriza la idea de
justicia en el marco de un Estado de Derecho, tanto así, que en nuestro ordenamiento
jurídico Ecuatoriano, dentro del Art. 76 núm. 6 de nuestra Constitución,
manifiesta la existencia de la ?[?] proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones
penales [?],?[3], en
donde esta proporcionalidad deberá medirse
con base en la importancia social del hecho desprendiéndose de la exigencia de
una prevención general, capaz de producir sus efectos en la colectividad.[4]

Teniendo en cuenta que el cumplimiento del principio de
proporcionalidad, establecido por nuestros legisladores, debe ser aplicado por
los jueces, en el ámbito de la Administración de Justicia, distinguiendo que la
pena debe ser proporcional al delito, es decir, no debe ser exagerada.

Y que dicha proporcionalidad se medirá con base en la
importancia social del hecho, es decir la necesidad de la proporcionalidad se
desprende de la exigencia de una prevención general, capaz de producir sus
efectos en la colectividad.

De este modo, el Derecho Penal debe ajustar la gravedad
de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos, según
el grado de afectación al bien jurídico.

Si partimos con esa idea de que el principio de
proporcionalidad se vuelve relevante, que no existen derechos absolutos, sino
que cada derecho se enfrenta a la posibilidad de ser limitado, estaríamos
generando un concepto, a la par del establecido en el Art. 12 núm. 16 del
Código Orgánico Integral Penal que menciona, ?las sanciones disciplinarias que
se impongan a la persona privada de libertad, deberán ser proporcionales a las
faltas cometidas [?].?[5]

Es decir lo que se busca con la proporcionalidad, es que
el poder punitivo, debe ser aplicado solo cuando sea estrictamente necesario
por haberse trasgredido bienes jurídicos protegidos, claro está haciéndolo de
carácter proporcional a la actuación realizada.

Debido a que el establecimiento de penas, es necesario
para garantizar una readaptación, resocialización, rehabilitación[6] siempre y cuando se lo
aplique de manera proporcional al ilícito cometido, ya que la mayoría de los
delincuentes necesitan diferentes tratamientos y políticas carcelarias, para
lograr su reinserción en la sociedad[7], en donde surge un
carácter instrumental del derecho penal y de la justicia criminal, en la que se
debe analizar al delincuente previo a la comisión del acto, así como también
determinar el criterio de la sociedad
que da pautas para la imposición de la sanción, poniendo límites al
mundo en algunas ocasiones sin valorar preceptos o tipologías tanto
criminológicas como victimológicas.

Denotándose
que por ejemplo no es racional; que por apoderarse de una cerilla para encender
un cigarrillo se considere como un hurto en razón de que todos los bienes
jurídicos admiten una lesión graduable, es por ello que existen actos
insignificantes los cuales no ameritan sanción penal.

1.- El Principio de Insignificancia en
la Teoría del Delito

El objeto de la teoría del delito, es estudiar los
presupuestos jurídicos de la punibilidad, en virtud de que la teoría del
delito, es un instrumento conceptual, que tiene como finalidad permitir una
aplicación racional de la ley a un caso.

Mediante la aplicación de sanciones y penas, que van
en relación a las conductas que hacen peligrar gravemente la subsistencia de la
sociedad, sin embargo es preciso declarar la responsabilidad de quien los llevó
a cabo, mediante la imputación de responsabilidad. [8]

Este es en si el significado de la teoría jurídica
del delito, que mediante la imputación de responsabilidad llega a afirmar, que
se ha cometido un hecho; que ese hecho es contrario al ordenamiento jurídico, y
por ende alguien es culpable de ese hecho, para lo cual debe cumplir con los
presupuestos establecidos en el artículo 18 del Código Orgánico Integral Penal,
referido a la infracción penal, cuando manifiesta, que esta: ?Es la conducta
típica, antijurídica y culpable cuya sanción se encuentra prevista en este
Código.?[9]

Lo cual nos conlleva a pensar, a que si bien es cierta
la tipicidad es una categoría dogmática, dentro del cual está el principio de
legalidad, junto con el principio de materialidad, entendiéndose en el sentido
de que las únicas conductas punibles serán aquellas que se encuentren previstas
en la ley como delito.

Concediendo, de esta manera una garantía del
ciudadano frente al poder, toda vez que únicamente podrá ser sancionado si
incurre en una conducta prevista y descrita en la ley, lo cual para Hanz
Welzel, cuando se refiere a la teoría de la acción final, que consiste en que
la ?acción es un acontecimiento finalista y no solamente causal, la finalidad
de la acción se fundamenta en que la persona puede prever las consecuencias de
su plan tendiente a alcanzar determinado objetivo.?[10]

Es decir la ley debe expresar a la par una
limitación a la facultad de castigar, una mayor y segura garantía de la
libertad individual, ya, que la tipicidad, es la adecuación de la conducta a
una figura legal; o el encuadramiento del acto a la norma jurídica.

Esto, debido, a que las acciones que interesan
jurídicamente tienen que ser limitadas y típicas, ya, que si no hay
concordancia entre el hecho y la descripción legal del delito, hay falta o
ausencia de tipicidad; consecuentemente el acto es impune.

Injusto Penal

Por su parte los conceptos de antijuridicidad e
injusto penal, poseen significados diferentes, en razón, de que el primero de
ellos alude a la cualidad o característica por la que una conducta típica
resulta, además contraria al ordenamiento jurídico; mientras que por injusto
penal, se entiende a la acción o conducta típica y antijurídica.

En esta línea queda claro que el injusto penal, es
el objeto desvalorado en dos tiempos por el derecho penal, mientras que la
antijuridicidad es el segundo de esos tiempos; o sea el que cierra el juicio
integral de desvaloración que se realiza respecto del elemento base o genérico
del injusto penal.

Como bien señalan Zaffaroni, Alagia y Slokar: ?El
injusto penal es una acción prohibida por el derecho penal, pero respecto de la
cual ninguna ley penal o no penal le reconoce el carácter de ejercicio de un
derecho?.[11]

En línea con los citados autores, puede afirmarse,
que los permisos que eliminan o atenúan la antijuridicidad reconocen un origen
o fundamento común y de jerarquía constitucional.

El mismo, que va a permitir el ejercicio del propio
derecho, como ingrediente indispensable del espacio de libertad de toda persona
en el contexto de un conflicto concreto.

Debido a que en un Estado Constitucional de derechos
y justicia como el nuestro, en donde la Constitución reconoce a las personas un
conjunto de derechos tanto individuales, como colectivos, que se derivan del
reconocimiento de la persona como tal, respetando su dignidad.

Hecho que da a entender, que estos reconocimientos
de derechos, conllevan espacios de libertad, en los que no corresponde la
intervención punitiva del Estado y este límite también está vigente, ya que
cuando la persona realiza por ejemplo una conducta típica, pero que se
encuentra bajo el paraguas de un permiso, se reconduce al ejercicio del
derecho, conocido como causas de justificación o permisos legalmente previstos. [12]

Entendido brevemente el objeto de la teoría del
delito, es necesario hacer alusión a lo que menciona Zaffaroni, cuando hace
habla sobre la afectación insignificante del bien jurídico, manifestando que:

?Los casos de lesiones insignificantes de bienes
jurídicos fueron relevados como atípicos por Welzel, conforme a su teoría de la
adecuación social de la conducta. Posteriormente, el viejo principio mínima non
curat Praetor sirvió de base para el enunciado moderno del llamado principio de
insignificancia o de bagatela, según el cual las afectaciones insignificantes
de bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad
objetiva. Se lo ha criticado como un criterio de tipicidad material derivado de
la vieja antijuridicidad material y, por ende, se lo rechazo proponiendo su
reemplazo por vía de una interpretación restrictiva o resolverlo de lege
ferenda mediante el principio de oportunidad procesal. La primera no es
suficiente y el segundo siempre exige cierto criterio, que no puede ser otro
que el de este principio, toda vez que será inaceptable la oportunidad ejercida
arbitrariamente. De cualquier manera, incluso quienes lo rechazan reconocen la
necesidad de resolver casos en que la afectación es mínima y el poder punitivo
revelaría una irracionalidad tan manifiesta como indignante.?[13]

Es decir el principio de insignificancia, dentro de
la teoría del delito, es de trascendental importancia a fin de evitar la
aplicabilidad de las penas, cuando no ameriten, hecho con el cual de ninguna
manera, estoy diciendo, que no sea necesario la
aplicabilidad de penas privativas de libertad, en ciertos casos, sino más bien
estoy haciendo alusión, que en el caso del delito de tráfico ilícito de sustancias
catalogadas sujetas a fiscalización, cuando se trate de mínimas cantidades si
no se aplica el principio de insignificancia, se podría estar criminalizando a
los consumidores, y no solo a los microtraficantes.

Dejando
en claro, que el endurecimiento de las penas, no puede ser la única solución,
es por ello que nuestra misma Constitución de la República del Ecuador, en su
artículo 46 núm. 5 determina fomentar la ?Prevención contra el uso de
estupefacientes o psicotrópicos y el consumo de bebidas alcohólicas y otras
sustancias nocivas para su salud y desarrollo.?

Es
por ello, que cuando la Constitución, manifiesta la prevención, de carácter
necesario hace referencia en su artículo 364: ?la implementación de programas
coordinados de información, prevención y control del consumo de alcohol, tabaco
y sustancias estupefacientes y psicotrópicas; así como ofrecer tratamiento y
rehabilitación a los consumidores ocasionales, habituales y problemáticos. En
ningún caso se permitirá su criminalización ni se vulnerarán sus derechos
constitucionales. [?]?[14]

Siendo
necesario entonces, que el Estado Ecuatoriano, no debe aplicar la óptica de la
prisión como solución al problema social, sino más bien buscar medidas
alternativas para evitar la criminalización de posibles consumidores, y
continuar a la vez con la lucha en contra de las drogas, que en si genera una
consecuencia, grave a la educación, salud pública, desarrollo económico y
social; relaciones internacionales; y, políticas de seguridad y justicia.



[1] Abogado
por la Universidad Internacional Sek (Quito, Ecuador). Especialista en Derecho
Penal por la Universidad Andina Simón Bolívar (Quito, Ecuador), Autor de los libros Mundo, Alma y Vida;
Senderos de Organización y Funcionamiento del Poder Judicial; Breves Nociones
de la Criminología, la Penología y la Victimología en el Contexto Criminal; y
Teoría General de los Recursos y Remedios Procesales en el COGE
P.
[email protected].

[2] REGISTRO
OFICIAL No. 449, CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR (2008).

[3] Ibid., Art. 76 núm. 6. (La ley
establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones
penales,

administrativas o de otra
naturaleza.)

[4] Bernardo
Feijoo Sánchez, RETRIBUCIÓN Y PREVENCIÓN GENERAL un estudio sobre la teoría
de la pena y las funciones del Derecho Penal.
(Montevideo – Buenos Aires: B
de F, 2007).

[5] REGISTRO
OFICIAL SUPLEMENTO No. 180, CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL (2014)., Art 12, núm. 16.

[6] Bernardo
Feijoo Sánchez, RETRIBUCIÓN Y PREVENCIÓN GENERAL un estudio sobre la teoría
de la pena y las funciones del Derecho Penal.

[7] Ibid.

[8] José
Sebastián Cornejo Aguiar, «LA TEORÍA DEL DELITO EN EL COIP ?LA CONDUCTA?», Derecho
Ecuador
, 8 de diciembre de 2015, http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechopenal/2015/12/08/la-teoria-del-delito-en-el-coip—la-conducta-.

[9] REGISTRO
OFICIAL SUPLEMENTO No. 180, CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL (2014).

[10] Hans
Welzel, Teoría de la Acción Finalista (Buenos Aires: Astrea, 1951).

[11] Zaffaroni,
Eugenio, MANUAL DE DERECHO PENAL. (Buenos Aires: Ediar, 2005).

[12] Zaffaroni,
Eugenio, TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL.

[13] Ibid.

[14] REGISTRO
OFICIAL No. 449, CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR (2008).