Autor: Dr. Pablo Castañeda
La base de este artículo son las investigaciones realizadas por Edgar Neira, Adriana Duque y Néstor Arboleda.
Derecho de Petición
Según el estudio de Adriana Duque (2012), el derecho de petición consta en la Declaración de Derechos inglesa de1689, como un derecho de los súbditos a presentar peticiones al Rey; la Constitución de Francia de 1791, prescribe como derecho de las personas la libertad de dirigir a las autoridades peticiones.
Para Edgar Neira (2003), citado por Duque, el derecho de petición es el derecho “…de toda persona, natural o jurídica, de solicitar, reclamar, recurrir, consultar o quejarse ante autoridad administrativa competente y obtener de ésta la correspondiente respuesta, en el plazo razonable en conformidad con la ley.
La respuesta de la administración no siempre será favorable a la pretensión del administrado, pero en todos los casos deberá estar fundamentada en Derecho en cumplimiento a su deber de motivación”, Neira manifiesta que la respuesta debe ser en un plazo razonable y motivada; para Patricio Cordero (2009), “el derecho de petición es aquella facultad que tiene toda persona de acudir a cualquier autoridad […] en los casos señalados por la ley, para elevar solicitudes, las cuales deben tener pronta resolución”, su énfasis en la legalidad para la petición permite dilucidar que el silencio administrativo positivo no tiene lugar en toda solicitud que realice el administrado, sino que sólo aplica en los escenarios descritos por la ley.
Esto reduce el alcance de la figura estudiada y realza la importancia de que la norma jurídica establezca claramente cuándo y cómo debe aplicarse. Para Jacobo Pérez Escobar, es la facultad de las personas “de llamar la atención o poner en actividad a las autoridad públicas sobre un asunto determinado”; el que sea un asunto particular justamente determina si opera el silencio administrativo positivo, si el objeto de la petición hace relación a un derecho del peticionario, a ser atendido por la autoridad pública, opera el silencio administrativo.
La Corte Constitucional (2011) define el derecho de petición, como “un derecho de carácter fundamental que abarca otras prerrogativas constitucionales, tales como: (i) el derecho a la información, el derecho a la participación política y el derecho a la libertad de expresión; (ii) El núcleo esencial del derecho de petición radica en la obligación de la autoridad de dar respuesta pronta y oportuna a la petición elevada; (iii) Esta respuesta debe, además: (i) resolver de fondo el asunto cuestionado y (ii) ser clara, precisa y guardar estrecha relación con lo solicitado; (iv)La garantía de este derecho no implica que se deba dar una respuesta favorable de lo solicitado; (v) El derecho fundamental de petición no se satisface a través del silencio administrativo negativo, en su lugar, debe entenderse que esta figura constituye prueba de su desconocimiento; (vi) La carencia de competencia por parte de la entidad ante la que se eleva la solicitud, no la exime del deber de dar respuesta y de notificarla al interesado(….)”. La obligación de responder tiene relación con el deber de actuar de la administración, conforme el principio de legalidad.
Siguiendo a Edgar Neira (2003), se cumple esta obligación: consiste en “resolver expresamente los expedientes administrativos, tanto a los procedimientos incoados a instancia del interesado, como a los de oficio cuya instrucción y resolución afecte a los ciudadanos o cualquier interesado”26. El administrado se relaciona diariamente con la Administración, la obligación de responder, empieza con la recepción de la petición de manera imperativa incluso si quien lo recibe no es competente para resolver lo solicitado o si el documento no cumple con los requisitos legales 27. , en cuyo caso puede archivar la causa notificando al peticionario o remitir a la autoridad que corresponda. Cumplida la recepción, la Administración debe procurar remover todo obstáculo que pueda suspender el trámite iniciado.
La administración debe dar las facilidades para que se resuelva lo pedido, garantizando así el derecho de petición del administrado. El siguiente paso es dar una resolución de fondo a lo solicitado en el plazo establecido, el no cumplir el plazo produce la aceptación tácita de la petición, es el origen del silencio administrativo positivo: siendo que el fin es garantizar el derecho de petición y que el silencio administrativo positivo es la regla general; si la Administración expide resolución de lo pedido pero no cubre la totalidad de lo solicitado, operaría esta institución en lo que se omitió resolver; así, el derecho de petición es respetado de manera íntegra para el asunto, se dispondrá el archivo correspondiente, debiendo notificar del particular al peticionario, sin perjuicio de que los interesados recurran o la reenvíen al órgano que consideren competente.
Configuración del silencio administrativo
No operará el silencio administrativo si el funcionario a quien va dirigido el escrito correspondiente es incompetente para resolver el asunto; la obligación de resolver culmina con la notificación de la resolución al peticionario. La notificación es la garantía que tiene el ciudadano de realmente constatar la resolución y evita que la Administración afronte las consecuencias de eludir la obligación de responder (Vicenc Aguado,2001).
Continuando con Adriana Duque, al inicio del Estado moderno, no existía control jurisdiccional sobre los actos del poder público, tampoco el silencio administrativo; en Francia se crea el Consejo de Estado, para juzgar los actos de la Administración, si bien se evaluaba la legalidad del acto en sí, la ausencia de dicho acto, o pronunciamiento previo de la Administración, impedía el acceso a lo judicial por lo que la ausencia de acto administrativo, se interpreta como desestimación de la petición del ciudadano, permitiéndole acceder al órgano judicial; de esta manera, el primer efecto otorgado al silencio de la administración fue el negativo: El silencio administrativo de efecto negativo, suple el requerimiento del acto o resolución administrativa previa. En Francia se dictó la ley del 17 de junio de 1900, por la cual, transcurridos cuatro meses sin que haya resolución, se entiende desestimada la petición formulada y se podía acudir al Consejo de Estado. El silencio negativo genera la posibilidad de acudir ante un juez. Eduardo García, citado por Duque, sostiene que el silencio negativo: “no es un verdadero acto administrativo de sentido desestimatorio sino, precisamente, lo contrario. La ausencia de toda actividad volitiva de la Administración”, la ley no suple la voluntad de la Administración, sino que esa voluntad queda inexistente, siendo el silencio administrativo una: “mera ficción legal de efectos exclusivamente procesales dirigida a facilitar el acceso de los interesados a la vía jurisdiccional”.
El silencio administrativo negativo no pone fin al procedimiento iniciado por la petición del administrado, lo deja sin respuesta y sin alteración alguna a su esfera de derechos. Posterior a la institucionalización del silencio negativo, nace una forma diferente de interpretar el silencio de la Administración. En virtud de la eficiencia y la celeridad como principios básicos de todo proceso, se genera una línea de pensamiento en la cual el efecto del silencio es positivo, de esta forma la ley suple el silencio y genera un derecho para el administrado. García y Fernández citados por Duque, manifiestan que: Constituye, pues, un auténtico acto administrativo presunto, en todo equivalente al acto expreso […] el mero vencimiento del plazo establecido para resolver sin que se haya notificado a los interesados resolución alguna determina automáticamente el surgimiento del acto presunto estimatorio en los procedimientos iniciados a solicitud de aquellos, que podría hacerse valer desde ese mismo momento tanto ante la Administración, como ante cualquier persona física o jurídico, pública o privada. Manrique Jiménez (2010) manifiesta que el silencio negativo “es una inactividad u omisión que violenta el derecho fundamental de justicia pronta y cumplida; el debido proceso y el derecho de petición […] es simple incumplimiento administrativo”9. Jiménez menciona, además, la importancia de que el peticionario tenga un derecho preconstituido; es decir, un derecho subjetivo que existe antes de formular la petición, lo cual hace que legalmente el titular del derecho no pueda quedar privado del uso y aplicación de dicho derecho. El silencio positivo se convierte en la forma de garantizar ese derecho; entonces, si la petición constituye una autorización, permiso, licencia, etc., el silencio positivo lo hace una realidad por su previa validez y existencia. Gustavo Penagos señala que el fundamento del silencio administrativo “es el de evitar la arbitrariedad de los funcionarios y la injusticia que origina la abstención de la administración al no resolver”, sostiene que el silencio administrativo negativo o positivo, no constituye acto administrativo, puesto que “el acto administrativo es una decisión proferida por cualquier órgano del Estado, en ejercicio de una función administrativa, o por los particulares autorizados por la ley que crea, modifica o extingue una relación jurídica” ; es así que el silencio administrativo, no reúne las características para que pueda ser considerado como un acto administrativo, el silencio es entonces, tan solo la abstención de la administración ante peticiones de los administrados que hace viable el efecto procesal de la acción contencioso administrativa; Miguel Acosta Romero: “si se da efecto positivo al silencio de la Administración, se llegaría al grado de que los particulares obtuvieran absolutamente todo lo que solicitan”, el silencio positivo no debería tener cabida pues existen en la ley otros medios de resguardar los derechos; plantea una distinción entre el derecho de petición y el silencio administrativo; “en el supuesto de que la autoridad no conteste, no se configura el silencio de la Administración, sino más bien una violación a una garantía constitucional”, frente a esto cabrían la acción de protección y juicio contencioso administrativo.
El silencio negativo es una ficción legal que permite al ciudadano acudir ante los jueces para evitar su indefensión, el silencio positivo es una herramienta que corregir omisiones; permitiendo que el vencimiento del plazo para responder, surja un derecho para el peticionario. Así, el efecto positivo del silencio se vuelve una garantía al derecho constitucional de petición; generando la obligación de que la Administración responda la petición. Por tanto, la entidad pública que recibió la petición debe contestar al administrado sin excusa alguna, conforme el principio de legalidad, cuando la Administración no cumple, el silencio es la manera de resguardo de los derechos del administrado. Si la Administración quisiera retirar los efectos del silencio positivo, se seguiría los procedimientos previstos para los actos administrativos.
Bibliografía:
1.- Duque Romero Adriana Isabel, El Silencio Administrativo Positivo y su Procedimiento de Aplicación, visto desde la Jurisprudencia Contencioso Administrativa, Quito, Puce, 2012.
2.- Edgar Neira. ”Sobre la técnica del silencio administrativo y de cómo la administración resiste la aplicación de sus efectos”. Ruptura No. 46. (2003), p. 134.
3.- Patricio Cordero. El Silencio Administrativo. Quito: Editorial El Conejo, 2009, p. 23. Page 18
4.- Jacobo Pérez. Derecho Constitucional Colombiano. 5ta ed., Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 1991, p. 283.
5.- Sayagués Enrique, Tratado de Derecho Administrativo. 8va. Edición. Montevideo: Clásicos Jurídicos Uruguayos, 2002, p. 444
6.- Edgar Neira Edgar, Sobre la técnica del silencio administrativo, Óp. cit., pp. 138- 139.
7.- Vicenc Aguado I Cudola. Silencio Administrativo e Inactividad; límites y técnicas alternativas. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, SA., 2001, pp. 190-191
8.- Eduardo García y Tomás Fernández, Curso de Derecho Administrativo I, Ed. XVI, Ed. Civitas,, España, 2013, pp. 643-648.
9.- Manrique Jiménez; El silencio positivo y el Derecho de la Constitución para la protección efectiva de los derechos subjetivos ciudadanos, Justicia, libertad y derechos humanos; ensayos en homenaje a Rodolfo Piza Escalante, T. II, IIDH, Costa Rica, 2003, p.929- 939
10.- Penagos Gustavo, El Silencio Administrativo, ed. Doctrina y Ley, 1997, Colombia, pg. 34
http://www.usfq.edu.ec/publicaciones/iurisDictio/archivo_de_contenidos/Documents/IurisDictio_1/El_silencio_administrativo_positivobrevesapuntes.pdf, Javier Robalino;