APARECIMIENTO Y EVOLUCIÓN DE LA
ANTIJURIDICIDAD MATERIAL
Autor: Ab. José Sebastián Cornejo Aguiar.[1]
Liszt
propone por primera vez una distinción entre antijuridicidad formal y material,
en donde se determina que el acto es materialmente ilegal cuando significa una
conducta contraria a la sociedad, [2]
por lo que de este modo Liszt reconoce que un mismo hecho puede ser formalmente
antijurídico y materialmente legítimo. [3]
Mientras
que otra concepción distinta de la antijuridicidad material es la propuesta por
Max Ernesto Mayer, cuya teoría de las normas de la cultura encuentra su fuente
en las nociones de valor desarrolladas en el neokantismo, tanto así que Binding
y Mayer sostienen que los mandatos y prohibiciones se encuentran contenidos en
normas que preceden lógicamente a la ley. [4]
En tal sentido se evidencia que
estas normas de cultura planteadas por Mayer, tienen un carácter contrario a la
sociedad en relación a la contraposición con los fines del ordenamiento
jurídico en razón de que los mandatos y prohibiciones del ordenamiento jurídico
seria lo socialmente dañino.
Determinándose
que esta visión no sería la más acertada en razón que dentro de todo estado se
debe determinar un campo regulatorio que permita evitar la comisión de ciertas
conductas que transgreden bienes jurídicos, o en sí que permiten tener un orden
social más adecuado, en tal razón de conformidad con lo enunciado por Miguel
Polaino Navarrete, coincidiendo con Olga Islas de González Mariscal, se erige como
protagonista principal del delito la lesión o puesta en peligro del bien o de
los bienes jurídicamente protegidos, y de ahí parte para establecer un aspecto
de la antijuridicidad, que según él adquiere una relevancia especial en la
teoría del delito.[5]
En
donde se está refiriendo, al contenido sustancial de la antijuridicidad. La
cual entiende como formal y material, al propio tiempo indicando que: ?La acción delictiva debía
representar un contraste formal a la norma y debía además vulnerar el contenido
material de protección de la norma?.[6]
Mientras
que para Enrique Orts Berenguer y José L. González Cussac, se entiende por
antijuridicidad material a:
?la contradicción de un hecho con el interés
social protegido por la norma. Si se aceptara esta doble concepción de la
antijuridicidad en sentido estricto, comportaría grandes consecuencias. Así,
para los partidarios de un concepto formal, sería antijurídica una conducta
siempre que formalmente contraviniera la norma, con independencia de que
lesionara o no algún bien jurídico; esto es, se podrían calificar de
antijurídicas conductas carentes de lesividad (daño). Por el contrario, un
entendimiento puramente material, podría comportar declarar antijurídicas
conductas lesivas aunque no formalmente previstas en la norma. O a la inversa;
declarar justificadas conductas que aunque formalmente sean contrarias a
Derecho, sustancialmente no comportan daño alguno [?]?[7]
De
estas definiciones se puede inferir que efectivamente la antijuridicidad
material permite cuantificar el contenido del injusto, no obstante es preciso
indicar por su parte para Von Liszt, el concepto de antijuridicidad material: ?afirmaba que una acción es
formalmente antijurídica como contravención a una norma estatal, a un mandate o
a una prohibición de orden jurídico, en tanto que materialmente antijurídica
consideraba a la acción como conducta socialmente dañosa (antisocial o también
asocial)?
[8]
Concepto
similar al aportado por Mezger cuando manifiesta que: ?el contenido material del injusto
de la acción típica y antijurídica es la lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico (del objeto de protección del objeto de ataque)?.[9]
Conceptos
que nos permiten confluir en lo enunciado por Conde Pumpido cuando se refiere a
la antijuridicidad material, misma que exige además de una acción contraria al
derecho positivo, la violación de algún orden superior de valoración de
conductas, o la lesión de algún género de intereses considerados por la
sociedad.[10]
Es
por ello que se puede decir, además que la antijuridicidad material, tiene su
equivalente en el positivismo italiano[11]
con la idea de «daño público»
manejada por Ferri, no obstante es así que el concepto de antijuridicidad
material iba en sentido de que implicaba una efectiva afectación del bien
jurídico, para cuya determinación a veces no tiene el legislador otro camino
que remitirse a pautas sociales de conducta.
Simplificando
podríamos decir que la antijuridicidad material, es la conducta que tiene que
causar un daño, mismo que se verifica en el daño causado al bien jurídico
protegido, ya sea producto de una lesión o la puesta en peligro de la siguiente
manera:
§ Lesión:
como aquella que se trata tanto del daño al objeto material como al bien
Jurídico Ideal (Objeto Ideal).
Ejemplo:
Objeto Material (Propiedad, Vida)
Objeto
Ideal (El honor, Administración de Justicia).[12]
§ Puesta
en Peligro: Probabilidad de que un determinado bien jurídico protegido, puede
ser lesionado aunque resulte que después esa lesión no se produzca.
Ejemplo:
Falsificación.[13]
De
todo esto, podemos deducir que la antijuridicidad material, se entiende como
algo obvio y usualmente expresado en otros términos, es la exigencia de
lesividad.
En
este sentido, es válido afirmar que la tipicidad de la conducta, es un indicio
de lesividad, que se termina de acreditar solo en caso de que el permiso
constitucional no prevalezca, esto es cuando se pueda afirmar que ha sido
derogado por la prohibición, lo que ocurre cuando la conducta no se ejecuta en
el contexto previsto por un permiso legal.
En
donde se prefiere hacer mención a la materialidad, en el sentido de que implica
una efectiva afectación del bien jurídico, para cuya determinación a veces no
tiene el legislador otro camino que remitirse a pautas sociales de conducta.
Cabe
mencionar, que la determinación de la antijuridicidad material de una conducta
punible se debe dejar a la aplicación de una prueba técnica basada en tipos
penales en blanco[14]
que remiten a normas administrativas, es por ejemplo que a fin de garantizar la
antijuridicidad material de un delito contra el medio ambiente se lo podría
realizar mediante la aplicación de una prueba sobre la incidencia de la
conducta del sujeto activo.
Debiéndose
analizar la lesividad de un delito a través de estructuras filosóficas
abstractas como es la verificación de la antijuridicidad material de una
conducta punible, la misma que no significa que es suficiente para la
atribución de responsabilidad penal a una persona, pues para ello es necesario
también analizar otros aspectos tales como el cumplimiento de los elementos de
la conducta típica, la culpabilidad y la ausencia de causales de justificación.
En
donde podríamos decir que con la antijuridicidad material se pretende destacar la
violación de intereses vitales, para la organización social intereses que al
ser protegidos por la organización jurídica constituyen una institución o bien
jurídico, de ahí que se afirme como contenido de la antijuridicidad material la
lesión o puesta en peligro del bien jurídico con ausencia de causa de
justificación.
1.1.- LA ANTIJURIDICIDAD MATERIAL
EN LA DOCTRINA:
Para
Liszt la antijuridicidad material, es de naturaleza metajurídica ya que si
entra en conflicto con el de antijuridicidad formal, obtenido de la ley
positiva este último ha de prevalecer.
Con
eso procura poner a salvo la seguridad jurídica, pues se percata de que su
hallazgo puede dañarla, especialmente si los detentores del poder se sirven de
él para crear y sancionar injustos materiales al margen del ordenamiento
jurídico positivo.[15]
Esto
pese a que circunstancias históricas adversas impidieron que su advertencia
fuera atendida lo cual provocó un debate dando origen a una discusión confusa
que ha dificultado reconocer las ventajas que pueden derivarse de acoger ese
concepto nuevo y de contribuir en forma sana a su desarrollo ulterior.[16]
En
donde, se ha formado una concepción distinta de la antijuridicidad material
propuesta, casi simultáneamente a la de Liszt por Mayer, cuya teoría de las
normas de cultura encuentra su fuente en las nociones de valor desarrolladas
por el neokantismo de la Escuela Sudoccidental Alemana.[17]
A,
lo que posteriormente Binding y Mayer, llegaron a sostener que los mandatos y
prohibiciones se encuentran contenidos en normas que preceden lógicamente a la
ley y dan sustento a las decisiones de esta.[18]
Por
otra parte Jhering, afirma que esas normas jurídicas no están dirigidas al
pueblo, el cual ni siquiera las conoce sino al administrador de las leyes; ya
que los órganos del Estado, que están llamados aplicar las leyes, son los
únicos destinatarios de las órdenes que la ley formula.[19]
Es
entonces, que el estudio de la antijuridicidad, conforme a la doctrina
contemporánea, exige el examen en cada caso concreto de determinados elementos que
en mayor o menor medida permiten efectuar el tránsito desde el ámbito de la
tipicidad hacia el de la culpabilidad.
Sin
embargo en la actualidad se considera que la antijuridicidad tiene como parte
de su análisis algunos puntos trascendentales que inclusive atañen a principios
fundamentales del Derecho Penal; esto no siempre fue así, pues el concepto ha
sufrido una permanente evolución.
Siguiendo
los criterios de Zaffaroni, se debe partir de que la construcción de una teoría
del delito bajo el espectro de un régimen considerado constitucional, debe
tener una definida intención política que no sea otra que limitar y
contrarrestar los efectos perniciosos del poder punitivo.[20]
En
tal virtud, existe un consenso en la doctrina para considerar que la
construcción teórica del concepto de delito mismo que debe comprender los
elementos de la tipicidad, la antijuridicidad, y la culpabilidad.
En
consecuencia, la teoría del delito se debe constituir como un sistema de
filtros que permita restringir los efectos negativos del ejercicio del poder
punitivo; en otras palabras, consiste en una construcción teórica de la que los
jueces se sirven para habilitar en determinada cantidad y forma la pretensión
de ejercicio del poder punitivo.[21]
Tanto
así que la antijuridicidad constituye un filtro de suma importancia dentro de
la teoría del delito para determinar la habilitación del ejercicio del poder
punitivo en cada caso concreto, ya que se dice que una acción es materialmente
antijurídica cuando, habiendo transgredido una norma positiva, lesiona o pone
en peligro un bien jurídico que el derecho quería proteger.[22]
Es
por ello, que la antijuridicidad material significa, una conducta contraria a
la sociedad y que por ende será conforme a la norma toda conducta que responda
a los fines del orden público y la misma convivencia humana.
Sin
embargo este concepto aunque supuso un gran paso para la teoría de la antijuridicidad
adolecía de vaguedad ya que podían existir casos en que lo antisocial carezca
de importancia para el Derecho.
Además,
que esta formulación en definitiva no aportaba nada nuevo, puesto que suponía
la reviviscencia de la distinción entre derecho positivo[23] y
derecho natural[24],
que implicaba la consideración de cuestiones extrajurídicas y diríamos de
carácter sociológico.
No
obstante a la par de lo enunciado por su parte Quintero Olivares asevera que
una acción:
?es
antijurídica en sentido material cuando, habiendo transgredido una norma
positiva, lesiona o pone en peligro un bien jurídico que el Derecho quería
proteger; y concluye con el señalamiento de que el concepto de antijuridicidad
material se vincula directamente con la función y fin de la norma y no sólo con
su pura realidad positiva, habida cuenta que la norma persigue un fin social y
político criminal: la protección de bienes jurídicos?[25]concepto
que hasta la actualidad es el más acertado.
Ya
que nos deja en claro que es necesario analizar aspectos tales como el
cumplimiento de los elementos de la conducta típica, la culpabilidad y la
ausencia de causales de justificación.
1.2.- PROBLEMAS E IMPORTANCIA DE LA
ANTIJURIDICIDAD MATERIAL:
Mayer,
determina que al existir muchas disposiciones legales, cuyo contenido no
corresponde con las normas, que integran el acervo natural del ciudadano común,
se suscitaran los siguientes problemas:
1.
Aquellos que versan sobre materias muy especializadas, como por ejemplo, las
que incriminan delitos bancarios, fraudes, delitos fiscales: Respecto de ellos
observa que si bien las normas que las sustentan no pertenecen a la cultura del
ciudadano corriente, se encuentran incorporadas en cambio a las de quienes
profesan las actividades a que se refieren, los cuales las han ido
recepcionando como parte de la preparación que se les ha dado para dedicarse a
esas profesiones, y que en consecuencia integran la respectiva cultura
especializada.[26]
2.
Leyes nuevas, que imponen prohibiciones y mandatos aún no asimilados por la cultura
del hombre común: En donde lo que se hace es realizar una función creadora de
cultura del derecho pues la reiteración de la imposición coactiva de estos
mandatos y prohibiciones por los jueces se convertirá en integrantes del
patrimonio normativo de la comunidad.[27]
3.
Leyes que no se aclimatan: Debido a que se contrastan con los mandatos y
prohibiciones latentes en el medio cultural, es decir se trata a su juicio de malas
leyes, de derecho injusto en el cual por lo mismo ha de ejercitarse la función crítica
de lo jurídico.[28]
4.
Leyes de Policía: A las que denomina, como derecho penal judicial y derecho
penal administrativo,[29]a
lo cual podemos decir que la antijuridicidad material consiste entre la
contradicción de la conducta típica y las normas de cultura.
Tanto
así, que incluso que quienes se oponen a la adopción del concepto de
antijuridicidad material terminan adoptando otro con las contradicciones que
origina la realidad social y el sentimiento de justicia.
Configurándose
lo que para Zaffaroni por antijuridicidad material se entiende como: ?la exigencia de lesividad, que
se termina de acreditar, solo en el caso en que el permiso constitucional, no
prevalezca, esto es cuando se pueda afirmar que ha sido derogado, por la
prohibición, lo que ocurre cuando la conducta no se ejecuta en el contexto
previsto por un permiso legal.?[30]
Es
entonces una vez entendidas estas posturas, delimitemos la importancia de la
antijuridicidad material, que es:1.- La antijuridicidad material del hecho
permite cuantificar el contenido del injusto, en virtud de llegar a determinar la
pena en atención al injusto; 2.- La ausencia de antijuridicidad material,
permite fundamentar el efecto permisivo de las causas de justificación; 3.- La
antijuridicidad material, cobra importancia en la apreciación del error de
prohibición, en efecto de que el autor no es consciente de la dañosidad social
del hecho que se ejecuta; 4.- La apreciación de la antijuridicidad material es
importante, en la relación entre autor y participe, o al concurso de delitos[31];
y, 5.- La antijuridicidad material, debe detenerse sin más, cuando el hecho
carece de antijuridicidad formal, es decir cuando no transgrede uno de los
mandatos o prohibiciones del derecho positivo.
[1] Abogado, conferencista y escritor.
Correo: [email protected]
[2] VON
LISZT, TRATADO DE DERECHO PENAL., p. 330.
[3]
Ibid., p. 331
[4]
MAYER.,
NORMAS JURIDICAS Y NORMAS DE CULTURA ., p. 41
[5]
ISLAS
DE GONZÁLEZ MARISCAL, O, ANÁLISIS LÓGICO DE LOS DELITOS CONTRA LA VIDA.
(MEXICO: NAPOLES., 1998).
[6] Ibid.,p.55-56
[7] CUSSAC.,
P. E, MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL. (NICARAGUA: CAJ/FIU-USAID.,
2004).,p.106
[8] VON
LISZT, TRATADO DE DERECHO PENAL.
[9] MEZGER.,
TRATADO DE DERECHO PENAL., p.398.
[10] PUMPIDO,
C, DERECHO PENAL PARTE GENERAL. (MADRID: COLEX, 1990).,p.196-198.
[11] Nace en el siglo XIX como una
reacción contra la Escuela Clásica, sus principales precursores fueron Ezequiel
Cesare Lombroso, Enrico Ferri y Rafael Garófalo, pero su creación se le
atribuye a Ezequiel Cesare Lombroso.
[12] José
Sebastián Cornejo Aguiar, «Antijuricidad del Tipo Penal. Clasificación», Derecho
Ecuador, 2016,
http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechopenal/2016/01/11/antijuricidad-del-tipo-penal–clasificacion.
[13] Ibíd.
[14]
Se entiende aquella norma
jurídica con rango legal que remite y, por tanto, habilita a otra norma a
regular un aspecto o materia concreta. En otras palabras, el supuesto de hecho
no se encuentra regulado por completo en la norma legal, sino que debe acudirse
a otra norma jurídica con el mismo rango o de rango inferior para poder
completarlo.
[15] MAIER.,
NORMAS JURIDICAS Y NORMAS DE CULTURA.
[16] Ibíd.
[17] Ibíd.
[18] Ibíd.
[19] Ibid.
[20] Zaffaroni,
Eugenio, Estructura básica del derecho penal., p.371-373.
[21] Ibíd.
[22] Zaffaroni,
Eugenio, TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL.
[23]
Es aquel grupo de normas o leyes jurídicas escritas
que se hallan vigentes en un Estado dispuestas por sus órganos competentes; es
decir se habla de una agrupación de leyes elementales pronunciadas por una
administración para que cumplan un determinado fin.
[24]
Es la vertiente más filosófica y menos estructurada
legalmente del campo jurídico, que determina que por naturaleza, el ser humano
llega al mundo con una serie de parámetros legales establecidos de acuerdo a
los principios éticos de la sociedad, es decir el derecho natural de un ser
humano va relacionado con, nacer, crecer, alimentarse, reproducirse y morir,
bajo estos preceptos, la humanidad ha desarrollado naciones enteras,
compartiendo su legado de naturaleza con las demás especies, llegando así a
convertirse en la líder de la cadena evolutiva del mundo.
[25] OLIVARES,
G. Q., CURSO DE DERECHO PENAL. (ASTREA., 2000).,p 451.
[26] MAYER.,
NORMAS JURIDICAS Y NORMAS DE CULTURA.
[27] Ibid.
[28] Ibid.
[29] Ibíd.
[30] Zaffaroni,
Eugenio, TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL., p.568.
[31]
El concurso de delitos es
un concepto jurídico penal que describe aquella situación en la cual existe
pluralidad de actividades delictivas: que el sujeto activo, con una misma
conducta, o a través de varias, comete diversos delitos.