Por: Ab. Jorge Sosa Meza
Master en Derechos Fundamentales
L A NUEVA LEY DE COMERCIO ELECTRÓNICO fue aprobada recientemente por el Congreso Nacional, y publicada en el registro oficial No 557S del miércoles 17 de abril del 2002. Esta ley, la primera en el Ecuador que regula la contratación virtual y la protección de los mensajes de datos, se enmarca en una tendencia global del derecho privado a ajustarse a las nuevas tendencias de la comunicación e intercambio comercial a través de «la red».
Primero, es importante entonces, señalar el marco legal en el derecho internacional privado que ha servido como base para los países de Latinoamérica en la adopción de leyes de comercio electrónico, para luego pasar a analizar brevemente esta ley.
Marco internacional previo a la Ley de Comercio Electrónico
Uno de los primeros intentos para la creación de un marco legal apropiado para los contratos electrónicos fue el realizado por la Comisión de las Naciones Unidas para una ley Comercial Internacional (UNCITRAL), quien en el año 1996 finalizó un modelo de Ley para el Comercio Electrónico. En él estableció que «un número creciente de transacciones en negocios internacionales son llevadas a través del intercambio de datos electrónicos y otras formas de comunicación». UNCITRAL señalo que la Comisión de las Naciones Unidas para la Redacción de una Ley Comercial Internacional, había tomado como responsabilidad la creación de un «modelo de Ley de Comercio Electrónico», puesto que «en los países donde existe legislación concerniente a la comunicación y recepción de información esta es inadecuada o caduca ya que no contempla el uso del comercio electrónico».
Por otro lado, el 5 de Diciembre de 1997 los Estados Unidos de Norteamérica y la Unión Europea firmaron una Declaración sobre el Comercio Electrónico en cuyo Punto 3 se acuerda «trabajar para el desarrollo de un mercado global donde la competencia y la capacidad de elección del consumidor dirijan la actividad económica». En este punto, las dos potencias adoptaron una serie de recomendaciones, entre otras, para el crecimiento sostenible de un comercio virtual:
1) La expansión del comercio electrónico global estará orientada esencialmente al mercado y será manejada por la iniciativa privada. Debe tener en cuenta los intereses de todos los actores, en particular de consumidores, bibliotecas, escuelas y otras instituciones públicas, así como la necesidad de asegurar el uso más amplio posible de las nuevas tecnologías.
2) El papel de los gobiernos es proporcionar un marco legal claro y consistente, promover un entorno competitivo en el que el comercio electrónico pueda florecer, y asegurar la protección adecuada de objetivos de interés público como la intimidad, los derechos de propiedad intelectual, la prevención del fraude, la protección del consumidor y la seguridad nacional.
3) La autorregulación de la industria es importante. Dentro del marco legal puesto por los gobiernos, los objetivos de interés público pueden estar previstos en códigos de conducta internacionales o recíprocamente compatibles, contratos tipo, recomendaciones, etc. que sean el resultado de un acuerdo entre la industria y otros estamentos del sector privado.
4) Las barreras legales y reguladoras que resulten innecesarias deben ser eliminadas y debe impedirse la aparición de otras nuevas. Cuando una acción legislativa se juzgue necesaria, las ventajas o desventajas del comercio electrónico no deben ser comparadas con otras formas de comercio.
5) Los impuestos en materia de comercio electrónico deben ser claros, consistentes, neutrales y no discriminadores.
Desde luego, uno de los dilemas que posteriormente se planteó en la promoción del comercio electrónico a escala mundial fue el de la jurisdicción legal en los conflictos inter-partes: era obvio que el comercio electrónico, al efectuarse dentro de un espacio virtual, rompía con el principio de territorialidad en la celebración de los contratos civiles y comerciales. Aunque ya existía un antecedente importante en el derecho internacional privado para unificar el derecho de los contratos a través de los «Principles of International Commercial Contracts», redactados por el Instituto Internacional Para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) con sede en Roma, estos no contemplaban todavía la problemática del espacio virtual en la celebración de los contratos electrónicos. Sin embargo, estos principios sirvieron de base para la celebración, en junio de 1997, de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Privado Internacional, en la cual se creó una Comisión especial para dirigir la jurisdicción internacional y los efectos de las sentencias extranjeras en las cuestiones civiles y comerciales, y en la que se trató el asunto del «espacio virtual» como una problemática actual del derecho internacional privado. Fruto de esta conferencia, la Comisión presentó meses después un «Borrador Preliminar sobre la Jurisdicción y las sentencias judiciales en los asuntos civiles y comerciales».
Los Derechos fundamentales en la Ley de Comercio Electrónico
En relación a sus dos vecinos inmediatos, Perú y Colombia, Ecuador es el último que ha aprobado una legislación en materia de comercio electrónico. Colombia expidió, el 18 de agosto de 1999, la Ley No. 527, llamada Ley de Comercio Electrónico, y Perú lo hizo el 26 de mayo del 2000, con la Ley No 27269 llamada Ley de Firmas y Certificados Digitales.
La necesidad de este tipo de leyes es evidente: los medios electrónicos actuales, como herramientas de socialización, imponen al Estado la obligación de legislar sobre esta nueva exigencia. El Derecho, como producto de la sociedad, va imponiendo nuevos usos y costumbres que el Estado, dentro de su poder de Policía y de regulación debe normar de manera de establecer los límites correctos de los derechos de cada uno. En este sentido, esta ley aprobada por el Congreso tiene una profunda repercusión en los Derechos Fundamentales de los ciudadanos ecuatorianos. De la lectura del el Art. 1 del Título Preliminar es evidente que el objeto de esta ley tiene implicaciones con el derecho a la intimidad, al debido proceso, de los consumidores, la libertad de empresa, de contratación, y con la libertad misma de expresión: «regula los mensajes de datos, la firma electrónica, los servicios de certificación, la contratación electrónica y telemática, la prestación de servicios electrónicos, a través de redes de información, incluido el comercio electrónico y la protección a los usuarios de estos sistemas.»
El Derecho a la intimidad
Dentro del derecho a la intimidad es importante señalar que el Art. 9 párrafo 1 de la ley, establece que: «Para la elaboración, transferencia o utilización de bases de datos, obtenidas directa o indirectamente del uso o transmisión de mensajes de datos, se requerirá el consentimiento expreso del titular de éstos, quien podrá seleccionar la información a compartirse con terceros».
Esta disposición está en concordancia con el Art. 23.13 de la Constitución de la República del Ecuador; al respecto, me gustaría señalar la vital importancia del Art. 9 para la ampliación del derecho civil al secreto, a la confidencialidad y a la reserva de la información personal. Es indudable que las relaciones civiles de los individuos han mutado considerablemente con la masificación de la tecnología, y que hemos pasado de la violación a la confidencialidad de la carta a la del correo electrónico.
El derecho a la intimidad, regulado en una nueva forma a través de esta ley, forma parte también (en el caso de los usuarios de la información) de un derecho más general que es el derecho de los consumidores regulado en el Capítulo III del Art. 48 al 50. En estos tres artículos hay disposiciones precisas sobre la obligación de los proveedores del servicio a informar clara, precisa y satisfactoriamente al usuario sobre los equipos y programas requeridos para acceder a dichos registros o mensajes, previo a su consentimiento para aceptar registros electrónicos o mensajes de datos. Por otro lado, el Art. 50 de esta ley referente a la información al consumidor hace una oportuna remisión de los derechos del usuario a la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor y su reglamento. Este artículo también destaca que cuando se tratare de bienes o servicios a ser adquiridos, usados o empleados por medios electrónicos, el oferente deberá informar sobre todos los requisitos, condiciones y restricciones para que el consumidor pueda adquirir y hacer buen uso de los bienes y servicios promocionados.
En el campo procesal
Los artículos 52 al 56 contenidos en el Capítulo I (de la prueba) Título IV (de la prueba y notificaciones electrónicas) constituyen una innovación dentro del derecho procesal ecuatoriano, pues admiten los mensajes de datos, firmas electrónicas, documentos electrónicos y los certificados electrónicos nacionales o extranjeros emitidos de conformidad a la ley como medios de prueba. Este es el primer cuerpo legal en donde se establece, de manera concreta, que los documentos de soporte electrónico son medios de prueba que pueden ser incorporados a los procesos judiciales. Aunque el Art. 125 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 145 al 158 del nuevo Código de Procedimiento Penal dejaban abierta esa posibilidad, no tenían una disposición concreta que mencionara a este tipo de documentos como instrumentos probatorios. El Art. 53 de esta ley va más allá, pues establece una presunción de iure al disponer que «cuando se presentare como prueba una firma electrónica certificada por una entidad de certificación de información acreditada, se presumirá que ésta reúne los requisitos determinados en la Ley, y que por consiguiente, los datos de la firma electrónica no han sido alterados desde su emisión y que la firma electrónica pertenece al signatario».
En general, es importante el aporte que hacen estos artículos de la Ley de Comercio Electrónico a la garantía al debido proceso establecida en el Art. 24 de la Constitución, pues extiende el ámbito de procesabilidad de las relaciones (derechos civiles) que mantienen los ciudadanos en los espacios virtuales.
Derecho de contratación
El Capítulo II (artículos 45 al 47) de esta ley es una aportación legal de suma importancia al numeral 18 del Art. 23 de la Constitución, que garantiza la libertad de contratación como un derecho civil de los ciudadanos. Tanto en el Art. 45 como en el 46 se encuentra de por medio la garantía de respeto a la voluntad de las partes ante todo. Nótese, en este sentido, que la contratación electrónica y telemática es el revestimiento tecnológico y contemporáneo del antiguo principio de la voluntad de las partes. La voluntad general de los contratantes, en el ámbito del comercio electrónico, se ha trasladado únicamente de escenario: «la red». El principio, entonces, seguirá manteniéndose como una piedra angular inquebrantable del derecho civil y comercial, y según avance la tecnología esta misma voluntad cambiará, como lo hace actualmente, a través de la contratación electrónica y telemática.
Delitos informáticos
Por último, el Capítulo I del Título V, artículos 57 al 64, regula las infracciones informáticas (el delito informático). Estas disposiciones están encaminadas a modificar el Código Penal, y tiene como objetivo sancionar los siguientes delitos: 1- la violación al derecho a la intimidad en documentos con soporte electrónico (Art. 58 y 64); 2- la violación o divulgación de información secreta contenida en documentos con soporte electrónico (Art. 58); 3- La obtención y utilización no autorizada de información (Art. 58); 4- la destrucción o supresión de documentos con soporte electrónico por parte de personas que tuvieren su resguardo a cargo (Art. 59); 5- la falsificación electrónica (Art. 60); 6- los daños informáticos (Art. 61), 7– la apropiación ilícita (Art. 62) y, 8- la estafa utilizando medios electrónicos o telemáticos (Art. 63).
BIBLIOGRAFÍA
– CASTELL, Manuel, , «El surgimiento de la sociedad de redes», Capítulo 5.
«INTERNET y la privacidad», en Revista Plenario, Año 3, N°27, Febrero de 1997,
– Proyecto de Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos. Publicado en la pagina Web del Diario la Hora Judicial.
– Constitución de la República del Ecuador
– Código de Procedimiento Civil
– Código de Procedimiento Penal