CARACTERISTICAS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

 

Autor: Dr. Pablo Castañeda.

 

De acuerdo a Néstor Arboleda (2005), para formular una acción por silencio administrativo, es necesario que exista un base de derecho, un proceso administrativo, que el pedido se dirija a organismos competentes, que la vía escogida sea la prevista en la ley; en este sentido no procedería que -por ejemplo- a través de un reclamo administrativo, peor silencio administrativo, se solicite a la Presidencia el pago de una indemnización que debería tramitarse en sede administrativa o se deba declarar por acción judicial y vía ordinaria; en otro ejemplo tenemos que si una persona, natural o jurídica, reúne los requisitos y pide al Ministerio de Educación que apruebe el funcionamiento de un establecimiento educativo, la solicitud debe ser contestada en los términos legales, de no contestar se abren las puertas del reclamo por silencio administrativo.

Para Adriana Duque (2012), una de las características de la democracia es que las personas, en ejercicio de sus derechos, puedan concurrir ante la administración con sus peticiones; por su parte, la Administración está en la obligación de responder esos requerimientos; de esta forma el “derecho de petición” con la obligación de resolver, conduce a que el administrado tenga derecho a una respuesta, y, en caso de no existir respuesta se configure el Silencio Administrativo.

 

El artículo 66.23 de la Constitución de la República garantiza a las personas el derecho de petición, enunciándose dos derechos y dos obligaciones: derecho a formular una petición y el derecho a recibir una contestación, que  se relacionan con dos obligaciones de la autoridad pública: a) respetar el ejercicio del derecho de petición; b) responder las peticiones planteadas, con la debida motivación.

 

Siguiendo a Duque, el derecho de petición se vincula a la obligación de resolver las peticiones que se le planteen al Poder público como sujeto requerido, dentro de un término determinado; de no cumplirse produciría la omisión, el Silencio, que permite interponer el recurso judicial.

 

 Para Arboleda Terán (2005) el silencio frente a una demanda que ha sido citada se considera negativa pura y simple;  el silencio en procedimientos administrativos se consideraba como denegación tácita de la solicitud y abría la posibilidad de emprender una acción; el silencio de la Administración equivaldría a una aceptación tácita, que nace por mandato de la ley, para ser reconocido; la abstención de pronunciamientos o de manifestación de voluntad que puede darse en las relaciones jurídicas, tiene efecto jurídico; así por ejemplo, el asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia una herencia, se entiende que repudia (artículo 1278 del Código Civil); el Silencio Administrativo fue regulado con la Ley de Modernización del Estado de 18 de agosto del 2000, en la que consta que las peticiones se las debe resolver en treinta días; posteriormente mediante Decreto Ejecutivo se expidió el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva –ERJAFE-, publicado el 18 de marzo  del 2002, que establece el plazo de sesenta días, como término para resolver los procedimientos administrativos.

 

Para Arboleda, el caso de falta de contestación a la demanda o de pronunciamiento expreso sobre las pretensiones del actor, se considera negativa para y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda (artículo 107 del COGEP); la abstención del pronunciamiento en que puede incurrir la Administración Pública, cuando le ha sido formulada una petición o pretensión (silencio administrativo), implica la violación de un deber de acción, que es el de resolver todo aquello que se le plantea. El silencio Administrativo: se configura como un medio de defensa de los derechos del administrado frente a la autoridad que, con su omisión, podría evitar el juzgamiento de sus actos. De esta manera, transcurrido cierto tiempo dentro del cual la Administración no se haya pronunciado, el administrado tendría abiertas las puertas para demandar ante la denominada jurisdicción contenciosa administrativa; Arboleda cita a Eduardo García y Tomás Fernández, para quienes  se trata de una ficción legal de efectos exclusivamente procesales, no crea ni elimina ningún derecho.

 

El derecho de los ciudadanos a realizar peticiones a las autoridades públicas y recibir una respuesta de ellas ha estado presente, con algunas variantes, en todas las constituciones que han regido nuestra vida republicana.

 

En la Ley de Modernización… consta que las peticiones se las debe resolver en treinta días; define la aplicación del silencio positivo en lugar de la denegación tácita que hasta esa fecha venía ocurriendo en algunas materias.

 

Silencio Administrativo Positivo

 

El silencio positivo es la figura jurídica por la cual la falta de pronunciamiento de parte de la autoridad, dentro del tiempo que tiene para hacerlo, provoca la aceptación de la petición del administrado. Su justificación es evidente: la inacción de la administración no puede perjudicar el derecho legítimo de las personas a conocer la respuesta que están buscando. El derecho suple esa inacción generando el acto administrativo que acepta la petición. Para Marco Morales (2011),  la administración pública se encuentra obligada constitucional y legalmente a pronunciarse en relación con cualquier petición formulada por los ciudadanos; frente a la omisión de esta obligación se ha concebido la necesidad de regular un mecanismo que permita a los ciudadanos superar la falta de respuesta a sus peticiones, con la institución del silencio administrativo, que constituye una solución para dar un efecto a la falta de atención de las peticiones, reclamos y recursos que presentan las personas a la administración, frente al poder público, por ello se le da efectos a los actos y hechos administrativos; es la autoridad la que tiene la obligación de respetar los derechos de las personas, y son los administrados los que tienen el derecho a ejercer su derecho; pero existe una oportunidad para el ejercicio del derecho, frente al hecho de la falta de pronunciamiento de la autoridad pública. La ley da un efecto jurídico al hecho, para  el ejercicio de los derechos.

 

Para Guido Escobar (2016), el silencio administrativo es una figura jurídica, da efectos a la falta de pronunciamiento, pues solo la administración puede provocar el silencio administrativo no el particular; si éste no ejerce sus derechos en los términos de ley caduca su derecho a demandar.

 

Los efectos del silencio administrativo nacen por la falta de una decisión pública en un determinado tiempo, esto desde la dimensión del administrado, los efectos en la administración, es que se genera la imposibilidad jurídica de pronunciarse sobre un hecho porque ha pasado el tiempo para hacerlo, entonces carecería de competencia para pronunciarse, a esa falta de ejercicio del derecho dentro del tiempo  se la conoce como caducidad.

 

Para Patricio Secaira (2008), el acto administrativo reglado, es aquel que solo puede ser expedido cumpliendo los procedimientos fijados en la norma jurídica preexistente; ya que esta, de modo previo a la emisión del acto, ajusta la conducta del órgano público que debe la competencia; se refiere al ejercicio específico de una potestad pública en manos de una Autoridad que es la que representa a la Administración, en un caso específico dentro del tiempo determinado en la ley y sometida a las condiciones establecidas en la misma. La prescripción no es aplicable para la administración porque las potestades que son propias del poder del Estado son permanentes y eternas; en cambio, la caducidad es aplicable para la administración porque tiene que ver con la voluntad de la Autoridad competente cuyo accionar está regulado por el ordenamiento jurídico.

 

La norma jurídica establece reglas que deben cumplirse para que el acto del poder público sea emitido y tenga valor efectivo. Así por ejemplo para destituir a un funcionario debe, previamente, efectuarse el sumario administrativo. Son actos impugnables en vía judicial.

 

El artículo 28 de la Ley de Modernización… dispuso la necesidad de una certificación emitida por el funcionario público involucrado, que deje constancia sobre el vencimiento del término para contestar. El legislador debió haber advertido la casi imposibilidad de obtener tal documento de parte del funcionario que, al emitirlo, estaba confesando una falta de actuación de su parte, lo que iba a tener implicaciones administrativas y aún de índole penal. Esta exigencia provocó controversias en la aplicación de la norma, mismas que se tradujeron, al menos en un inicio, en sentencias contradictoras de parte de los jueces administrativos.

 

Acto Administrativo Presunto

 

Posteriormente, la jurisprudencia agrego parámetros respecto a la generación del llamado acto administrativo presunto, que con la reforma en el año 2000 a la Ley de Modernización…, se añadió como requisito a la certificación del vencimiento del plazo, fomentando la saturación de las actuaciones administrativas; el silencio positivo en el artículo 207 del Código Orgánico Administrativo (COA), entiende positiva la respuesta a los pedidos o reclamos, no resueltos por la administración pública en el término de treinta días hábiles, distinto al término de quince días que prescribe la Ley ibídem, sustituida por el nuevo Código. Para que sea válido y ejecutable el acto administrativo presunto no debe adolecer de vicios de nulidad (como: contrario a la ley, autoridad incompetente, situaciones imposibles); el articulo 210 ibídem ordena que la resolución que la autoridad pública dicte con posterioridad al silencio administrativo, sólo podrá ser confirmando el derecho del administrado.

 

El efecto positivo del silencio puede ocurrir en dos vías: a.- producto de un reclamo que impugna la actuación administrativa, situación el al que ipso jure se deja sin efecto el acto administrativo, por lo que el administrado sólo tendría que accionar si la administración insiste en su ejecución; b.- cuando la pretensión es una actuación u obligación de la administración (devolución de pago indebido, emisión de licencia, permiso, etc.), que se efectiviza cuando la autoridad pública emita el acto solicitado, o se proceda a la ejecución vía judicial  de un título de ejecución, como sentencia, acta de mediación, laudo arbitral, ante el contencioso administrativo.

 

Duque cita a Patricio Secaira (2004), quien afirma que la petición debe  ser dirigida a la autoridad a la que la Constitución o la ley le han entregado derechos para que pueda expresar la voluntad pública relativa al caso puesto en su conocimiento.

 

Por la competencia, que es la medida de la potestad que corresponde a cada órgano administrativo, que se regula por la materia, territorio, tiempo, los órganos administrativos pueden resolver sobre un determinado asunto cuando la ley le da potestad.

 

Para que se configure una petición como Silencio Administrativo, debe cumplir las características que le corresponden como acto administrativo, que a criterio de Duque y Secaira, son:

 

a.- Que el solicitante tenga legitimación activa del derecho reclamado, el derecho debe tener una vinculación directa e individual con la persona solicitante, que esos derechos no involucren ni afecten derechos que puedan pertenecer a otras personas;

 b.- El objeto de la petición debe ser un hecho posible, lícito, susceptible de ejecución, conforme a la moral pública y que no constituya delito;

c.- La petición debe adecuarse “manifiestamente” a la norma legal que se cita como sustento;

 d.- Los actos no deben tener por objeto la satisfacción ilegitima de un interés particular;

e.- La petición debe estar motivada en normas vigentes o principios jurídicos, con una explicación de la pertinencia;

 f.- La petición debe ser dirigida a la autoridad competente;

f.- Que el derecho que se pretende ser reconocido sea verdadero y tenga un antecedente válido, además no haya caducado por el transcurso del tiempo.

 

De esta forma, Secaira (2004) señala que  no será a través de una petición extemporánea y de la falta de respuesta de la administración que ese derecho, fenecido por el ministerio de la ley quede restituido; pues solamente la ley tiene la fuerza jurídica suficiente para restablecer un derecho extinto. Ni la administración ni los jueces pueden crear derechos o hacerlos renacer.

Para José Meythaler, la falencia de esta figura jurídica radica en que se demostraba su existencia, mediante una certificación que aceptaba el vencimiento del término, lo cual ocasionaba dificultades en el reconocimiento del silencio administrativo; otra forma es obtener la constatación del vencimiento del término por medio de una diligencia notarial o judicial, parte de los jueces administrativos.

 

Posteriormente, la jurisprudencia agrega requisitos o parámetros para la generación del acto administrativo presunto, que con la reforma a la Ley de Modernización… en el año 2000, se añadió a la certificación del vencimiento del plazo.

 

Según manifiesta Edgar Acosta (2017), el artículo 207 del Código Orgánico Administrativo (COA), entiende positiva la respuesta a los pedidos o reclamos, no resueltos por la administración pública en el término de treinta días hábiles, y no quince que prescribe la ley vigente. Para que sea válido y ejecutable el acto administrativo presunto no debe adolecer de vicios de nulidad (como: contrario a la ley, autoridad incompetente, situaciones imposibles); el artículo 210 ordena que la resolución que la autoridad pública dicte con posterioridad al silencio administrativo, sólo podrá ser confirmando el derecho del administrado.

 

 El efecto positivo del silencio puede ocurrir en dos vías: a.-  producto de un reclamo que impugna la actuación administrativa, situación en la que ipso jure se deja sin efecto el acto administrativo, por lo que el administrado sólo tendría que accionar si la administración insiste en su ejecución; b.- cuando la pretensión es una actuación u obligación de la administración (devolución de pago indebido, emisión de licencia, permiso, etc.), que se efectiviza cuando la autoridad pública emita el acto solicitado, o se proceda a la ejecución vía judicial  de un título de ejecución, como sentencia, acta de mediación, laudo arbitral, ante el contencioso administrativo.

 

El artículo 208 del COA, regula el principio de oficialidad de los procedimientos, por iniciativa de la administración, estableciéndose que la falta de resolución dentro de tiempo produce la figura del silencio positivo a favor de los interesados involucrados en el procedimiento; los treinta días se contabilizarían desde que el administrado presenta la petición.

 

El efecto del silencio positivo en los procedimientos sancionatorios también se halla contemplado en la norma anterior. La falta de actuación de la autoridad provoca la caducidad de la facultad sancionadora, por lo que la norma ordena que deba dictarse una resolución que así lo reconozca y que ordene el archivo del proceso. Si no se lo hace, se acude a la vía judicial.

 

Un cambio en la figura del silencio positivo lo encontramos en el artículo 229 del COA, cuando frente a la falta de pronunciamiento de la administración sobre el pedido de suspensión del acto administrativo, la norma ordena que se entenderá ocurrida la negativa tácita de lo solicitado, de lo cual no hay recurso ulterior,  situación que sería una excepción a la regla general del silencio administrativo positivo.

 

Bibliografía:

 

1.- Arboleda Terán Néstor, Quito, 2005, derechoecuador.com/vicisitudes-del-silencio-administrativo; derechoecuador.com/el-silencio-administrativo-arma-contra-la-negligencia;derechoecuador.com/procedencia-del-silencio-administrativo;

2.- Duque Romero Adriana Isabel, El Silencio Administrativo Positivo y su Procedimiento de Aplicación, visto desde la Jurisprudencia Contencioso Administrativa, Quito, Puce, 2012.

3.-  Morales Tobar Marco, Manual de derecho procesal administrativo, CEP 2011;

4.- Escobar Pérez Guido, La Determinación de las responsabilidades administrativas como consecuencia del control gubernamental, UASB, Quito, 2016;

5.- Secaira Durango Patricio, Derecho Administrativo, Loja, 2008;

6.-  Secaira Durango Patricio, CURSO BREVE DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Ed. Universitaria, Ecuador, 2004, pp. 76-77;

7.- Secaira Durango Patricio, CURSO BREVE DE DERECHO ADMININSTRATIVO. Óp. cit., p. 215;

8.- Meythaler José, La Evolución del efecto positivo del silencio de la autoridad en el derecho administrativo ecuatoriano, Iuris Dictio, Revista del Colegio de Jurisprudencia, USFQ, Quito, Ecuador, página 140: http://www.lmzabogados.com/contenido_es/images/stories/mis_imagenes/la-evo.pdf.

Referencias:

1.- Entrena Rafael Cuesta, CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, volumen I/2, Ed. Tecnos S.A., Madrid, 1998;

2.- Neira Orellana Edgar, Sobre la técnica del silencio administrativo y de cómo la administración resiste la aplicación de sus efectos, Ruptura N. 46, Ecuador, 2003;

3.- Estévez Chávez Daniela Sofía, El Silencio Administrativo Positivo y su Desnaturalización en el Ecuador, USFQ, 2016;

4.- Acosta Grijalva Edgar, El silencio administrativo positivo en el nuevo Código Orgánico Administrativo, 2017; www.pbplaw.com/el-silencio-administrativo-positivo-en-el-nuevo-codigo-organico-administrativo/;

6.- Edison Páez Peralta, silencio administrativo positivo en el nuevo Codigo Organico Administrativo

http://advanceaudit.ec/2017/09/29/silencio-administrativo-positivo-en-el-nuevo-codigo-organico-administrativo/

www.usfq.edu.ec/publicaciones/iurisDictio/archivo_de_contenidos/Documents/IurisDictio_7/La_evolucion_del_defecto_positivo_del_silencio_de_la_autoridad.

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