LA CASACIÓN PENAL:
EL PRINCIPIO DE LA DOBLE CONFORME
Por: Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.
Nuestro Código de Procedimiento Penal mantiene el estilo tradicional de casación cuando prevé que este recurso única y exclusivamente procede cuando en la sentencia dictada por el Tribunal de Garantías Penales exista violación de la ley[1], con ello su alcance se limita exclusivamente a las cuestiones de derecho sin tomar en cuenta la quaestio facti. Esta limitación de este medio impugnatorio se explica, según palabras de Daniel Pastor, por:
?(a) el fin político de asegurar la unidad del derecho objetivo;
(b) a través de una interpretación de la ley, final y suprema, que asegure la uniformidad de la jurisprudencia;
(c) garantizando así, accesoriamente, la igualdad;
(d) respetando la decisión soberana del jurado sobre los hechos;
(e) y las limitaciones impuestas por los principios de oralidad, inmediación y concentración del juicio penal;
(f) para lograr así, también, una mejor carga de tareas de los tribunales superiores encargados del recurso.
Si al cumplir con todas estas exigencias se puede, además, eliminar resoluciones judiciales incorrectas, ello es procedente pero en la dogmática tradicional de la casación penal ello es procedente si ?y sólo si- esa eliminación esta al servicio de aquellas exigencias.?[2]
Estos fines, configuradores de la casación que se ha dado en llamar tradicional, se explica por el origen histórico de dicho recurso cuyo aparecimiento se lo encuentra en la querella nullitatis[3] tendiente a eliminar el vitium iuris, pasando por el Conseil des parties de la Francia del ancien régime, que nació como Garde du corps des lois (creado con función nomofiláctica) y, posteriormente, con la Revolución Francesa, el Conseil des parties se transforma en Tribunal de cassation el cual, en 1803 tomo el nombre Cour de Cassation ampliando su competencia no solo ?a las contravenciones del texto de la ley, (sino) también a la interpretación errónea y a la falsa aplicación de la ley hasta llegar a todos los vitia iuris in judicando?[4].
?Así pues la preeminencia de los fines políticos del instituto ha sido históricamente y es todavía, para el estilo tradicional del recurso de casación, la razón que justifica la limitación de sus motivos de reprobación a los vitia juris. Se trata de una idea autoritaria, fundada más en el control de los funcionarios subalternos que en la protección de los derechos individuales, que ha persistido a los principios ilustrados impuestos por el Estado constitucional de derecho nacido con la Revolución Francesa.
Ya en los orígenes de la limitación es identificable el único anhelo de su institución, esto es, que un monarca absoluto (por caso el emperador romano, el rey ?o el emperador- de Francia o el Kaiser prusiano) pudiera contar con un medio para asegurar la efectividad de las normas por él dictadas frente a los desafíos de los encargados de aplicarlas, especialmente en relación con regiones subordinadas o sometidas a un poder central.?[5]
EL CONTROL DE LA MOTIVACIÓN EN CASACIÓN.
Ricardo Rivero Ortega[6] señala que la motivación y la casación son dos técnicas de control de las decisiones judiciales puede inducir mejoras saludables en la tutela judicial efectiva, la igualdad en la aplicación judicial de la ley y la seguridad jurídicas que son los valores constitucionales que más dañados pueden verse por una actuación judicial ilegal.
Para Fernando Díaz Cantón ?El contexto de la motivación puede ser distinto al contexto del proceso, y la mejor prueba de ello es que el juez de casación accede al proceso a través del filtro no controlado del juez de mérito. En estos casos, entonces, el juez de casación se erige en controlador del texto, no del juicio, pronunciándose sobre la lógica de la sentencia, no sobre la lógica del proceso. Si bien lo que se pretendía con ello era sustraerle a la casación el juicio de mérito, se corre el riesgo de que se le sustraiga al proceso su objetivo de verdad, o, más propiamente, de verdad de la hipótesis acusatoria como condición de la condena penal.
Como dice Iacoviello, la terapia parece más peligrosa que la enfermedad, puesto que al crearse una fractura entre sentencia y proceso, se produce una fractura entre persuasividad y sustento genuino de la motivación: la motivación degenera así en un discurso autorreferencial, desvinculado de la determinación de los hechos. La tergiversación, como hasta ahora se la ha entendido, es siempre un juicio que surge de la confrontación entre el texto de la sentencia y la prueba recibida en el proceso.
El juez desnaturaliza un hecho cuando afirma en la motivación la existencia de un hecho pacíficamente excluido de los actos, o niega la existencia de un hecho pacíficamente existente en los actos. Es, como se puede ver, el reflejo de la sentencia en los actos el único modo de comprobar y tornar visible una tergiversación. Supóngase el caso de que la sentencia diga que ?la pericia de autopsia concluyó que X murió a consecuencia de un shock hemorrágico? y el recurrente impugne esa afirmación. Para comprobar la tergiversación, el juez deberá, además del texto de la motivación, tomar en cuenta el texto de la pericia. Esto, desde luego, siempre que ese acto procesal tenga existencia visible por hallarse documentado, dado que si el acto procesal fue producido en la audiencia del juicio oral, no existe otro modo de comprobar la tergiversación que con la reproducción probatoria.?
Continua diciendo el referido autor que ?En la doctrina italiana se acepta la casación por tergiversación de la prueba (travisamento della prova) a condición de que el contenido del acto probatorio sea claro e incontrovertido entre las partes, puesto que donde hay controversia no puede haber tergiversación (in claris non fit interpretatio). De este modo el control de legitimidad sobre la tergiversación no comporta riesgos de deslizamiento en el juicio de mérito, porque donde existe controversia sobre la interpretación de la prueba no puede existir tergiversación. Prescindo aquí del análisis de la distinción entre ?tergiversación del hecho? y ?tergiversación de la prueba?, que realiza Iacoviello, en un esfuerzo más por distinguir lo que puede examinar o no el juez de casación, tan artificial y dificultoso como los demás, y tributario, inconscientemente, del tabú de la necesidad de evitar, en palabras del propio Iacoviello, la ?profanación del templo de los hechos?.
Esta aceptación de la doctrina es, como se puede ver, anterior a la reforma del apartado e) del art. 606 del Código de Procedimiento Penal italiano, donde además de la ?ausencia o manifiesta ilogicidad de la motivación cuando el vicio resulte del texto del decisorio impugnado? se ha agregado muy recientemente la frase ?o bien de otros actos del proceso específicamente indicados en los motivos de gravamen.?[7]
Por su parte Bacigalupo manifiesta a este respecto que ?La cuestión central, por lo tanto, que presenta la sentencia como norma individual es la de la concreción de la norma legal (general) en el fallo (norma individual). De esta manera el fallo resulta ser la solución de un conflicto social a partir de normas legales generales.- Este proceso de concreción se manifiesta en la motivación y tiene dos ámbitos bien definidos: la determinación de los hechos y la inferencia del normas: inclusive la determinación de los hechos en un sistema de apreciación de la prueba en conciencia (p. ej., art. 741 LECr) depende de la aplicación de principios jurídicos vinculantes, pues, de acuerdo con el art. 9.3 CE, «la Constitución garantiza (…) la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos?[8]
EL PRINCIPIO DE LA DOBLE CONFORME.
En nuestro país está establecido el principio de la doble conforme por efecto de haber reconocido, a los instrumentos internacionales de derechos humanos rango de normas constitucionales y por lo tanto son parte de nuestro ordenamiento jurídico[9]. Entre estos instrumentos tenemos la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que regula garantías judiciales, tales como la de recurrir ante juez o tribunal superior (Artículo 8 inciso h apartado 2 dedicado a las garantías judiciales, contiene, respecto de las personas inculpadas criminalmente, el «derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior») y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (Artículo 14 inciso 5to prevé el derecho de quien ha sido declarado culpable de delito «a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley»).
Se puede definir a este principio, el de la doble conforme, como ?el derecho del condenado a recurrir del fallo y de la pena: lo que se exige es la doble instancia ordinaria a favor del condenado?. En sintética expresión, se ha dicho que el doble conforme es un juicio al juicio?.
Para ejemplificar un poco pongamos un ejemplo de cómo debe operar la doble conforme:
1.- un tribunal de garantías penales que absuelve al procesado;
2.- un fiscal que recurre el fallo absolutorio;
3.- un tribunal superior (por ejemplo casación) que acepta el recurso del fiscal y que condena al procesado.
En este caso no existe doble conforme porque el procesado solo tiene una condena y no dos; la doble conforme implica que ?el Estado me tiene que decir que yo soy culpable en dos ocasiones consecutivas, por medio de dos órganos judiciales distintos?, y como eso no ha ocurrido en el ejemplo propuesto, entonces el principio de la doble conforme no existe y por lo mismo se vulnera expresas disposiciones de los instrumentos internacionales antes vistas, lo cual produce, como no puede ser de otra manera, una responsabilidad del Estado al no adecuar su sistema recursivo dentro de los límite mínimos requeridos para la efectiva vigencia de los derechos humanos.
Este problema podría resolverse, según el profesor Ezequiel Mallarino[10], eliminando de nuestro sistema recursivo, la posibilidad de que el fiscal o el acusador particular puedan recurrir la sentencia absolutoria dictada por el Tribunal de Garantías Penales; y, evitando que la sentencia condenatoria pueda modificarseen perjuicio del procesado (non reformateo in prius), es decir que el Estado sólo tiene una bala, una oportunidad para condenar al procesado.
Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga
[1]El texto constante en el Código de Procedimiento Penal publicado en Suplemento del Registro Oficial No. 360 de 13 de Enero del 2000 disponía ?Art. 349.- Causales.- El recurso de casación será procedente para ante la Corte Suprema de Justicia cuando en la sentencia se hubiera violado la Ley, ya por contravenir expresamente a su texto; ya por haberse hecho una falsa aplicación de ella; ya, en fin, por haberla interpretado erróneamente.? Posteriormente, mediante la ley reformatoria al Código de Procedimiento Penal y al Código Penal publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 555 de 24 de marzo de 2009 se ?reforma? el artículo en cuestión disponiendo lo siguiente: ?Art. 349.- El recurso de casación será procedente para ante la Corte Nacional de Justicia, cuando en la sentencia se hubiera violado la ley, ya por contravención expresa de su texto, por indebida aplicación, o por errónea interpretación.- No serán admisibles los pedidos tendientes a volver a valorar la prueba.?
[2]Daniel R. Pastor. ?LA NUEVA IMAGEN DE LA CASACIÓN PENAL. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y FUTURO DE LA DOGMÁTICA DE LA IMPUGNACIÓN EN EL DERECHO PROCESAL PENAL?. Editorial AD-HOC. Primera edición. 2001. Buenos Aires, Argentina. Pág. 33.
[3]Fernando De La Rúa en su ?CASACIÓN PENAL? manifiesta que «la querella nullitatis del derecho estatutario italiano y del derecho común, en cuanto permitía llevar ante el juez superior, y por medio de acción de parte, una sentencia viciada por error iuris in iudicando, tenía ya, bajo el solo aspecto procesal, la estructura actual de la casación en cuanto a su forma, aunque no se contemplaba la función política, extraprocesal de unificación…».
[4]Daniel R. Pastor. Ob. Cit. Pág. 22.
[5]Daniel R. Pastor. Ob. Cit. Pág. 26 y 27.
[6]Ricardo Rivero Ortega. ?¿QUIÉN CUSTODIA ALOS CUSTODIOS: CASACIÓN Y MOTIVACIÓN COMO GARANTÍAS DEL CONTROL DE LAS DESICIONES JUDICIALES?? EN WWW. dialnet.unirioja.es/servlet/fichero_articulo?codigo=174708&orden.
[7]Fernando Díaz Cantón. ?la relación entre el Recurso de Casación Penal y el Recurso Extraordinario Federal: Panorama y Prospección.?. www.procesal2007mdp.com.ar/…/Díaz%20Cantón%20(Congreso%20procesal%202007).doc
[8]Enrique Bacigalupo. ?LA IMPUGNACIÓN DE LOS HECHOS PROBADOS EN LA CASACIÓN PENAL Y OTROS ESTUDIOS?. Editorial AD-HOC. Primera Edición 1994. Buenos Aires, Argentina. Pág. 79 y 80.
[9]Varias disposiciones constitucionales establecen por ejemplo: ?Art. 3.- Son deberes primordiales del Estado: 1. Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales..?; ?Art. 10.- Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de los derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales.?; ?Art. 11.- EI ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: 3.- Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.?; ?Art. 425.- El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: La Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos.?; ?Art. 426.- Todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución. Las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos siempre que sean más favorables a las establecidas en la Constitución, aunque las partes no las invoquen expresamente??
[10]Profesor de la Maestría en Derecho Penal y Derecho Procesal Penal de la Universidad Central del Ecuador y de la Universidad de Trento (Italia).