Código Orgánico Integral Penal
Breves comentarios sobre Punición
y Derecho Legislado
Autor: Dr. Gonzalo Silva Hernández
Introducción
La sociedad
ecuatoriana apreciará y en alto grado que el Gobierno Nacional ejecutada la
aprobación del COIP por la
Legislatura, reflexione la preocupación
de los Abogados que en mérito a la experiencia en la arena penal hemos
adquirido, sobre la necesidad que se profundicen las bases para determinados
delitos y procedimiento, que visto el enviado poco o nada sustentan en lo
principal para su enfoque articulario. Los delincuentes se esconden fácilmente
detrás de las leyes, muchas veces ellos la hacen; en tal virtud, hay que
alcanzar una buena justicia penal sí,
pero sobre todo una buena justicia social base primigenia de la
prevención.
En la Revista Judicial del Diario La Hora
Ediciones 22-24 de julio del 2013 los
trabajos elaborados sobre el
Anteproyecto y Proyecto del COIP. Efectué un recorrido histórico por las Escuelas del
Derecho Penal base de los Códigos Penales Americanos que han tenido vigencia en nuestro país a
objeto de detectar las tendencias hacia la criminalización y descriminalización
hasta nuestros días, a través de los estereotipos legales y de todo el
basamento del sistema penal, tomando en consideración las diferentes realidades
sociopolíticas y económicas en que surgieron y les tocó vivir. Sobre las
fuertes del Derecho Penal. Las bases para una reforma Penal; la Crisis del
Derecho Penal. Qué debe contener un código Penal. Sobre la Lentitud
desesperante y formalismo exagerado del procedimiento penal, que decir del
arcaico régimen Penitenciario nacional y latinoamericano que son un verdadero
infierno, hoy, anhelo de verdad se modele en rehabilitador, existe demostración
de este sustento, olvidando el retroceso típico señalado.
Estoy
consciente que una investigación y análisis profundo sobre el preparado por los
Legisladores, no estoy en condiciones a poder realizar en poco tiempo y
espacio, por las siguientes razones: en
primer lugar, por la percepción de una marcada descriminalización legal y
de hecho, en la consideración de los mismos (peculado); en segundo lugar, por estar a la orden del día en nuestro país y en
muchas realidades extranjeras; en tercer
lugar, por la tendencia reformista actual de rescatar el proceso
descriminalizador que se venía operando respecto a los mismos con la
elaboración y presentación de leyes que impiden la actitud delictiva en
desmedro del Patrimonio Público (sanciones mayores).
Se trata en
suma, de una aproximación a un examen que presento, ameritaba una explicación de los hacedores
del COIP y el sustento para su
preparación, y ante esta equivocación se impone la colaboración con la
limitación debida, que por supuesto no es infalible.
La
Punición
Realizo una brevísima síntesis de las formas de
punición, pues quien desee ampliar sus conocimientos puede consultar
cualquier tratado de Derecho Penal;
todos traen información al respecto.
Como es de imaginar, la prehistoria del Derecho Penal se encontrará en las costumbres
punitivas de los pueblos antiguos. Los sistemas de castigar eran bárbaros,
primitivos.
Lo punible se relacionaba con lo prohibido, y lo prohibido con lo
mágico y religioso, por eso se ha dado el nombre de ?prohibiciones tabú? a lo prohibido, a
lo que tiene apariencia de misterioso y mágico; de ahí que, ?el
tabú? a lo prohibido, a lo que tiene apariencia de misterioso y mágico; de
ahí que, el ?tabú? es una
amenaza. Si haces tal cosa se dice- te
sucederá tal desgracia.
Surge después el período de la venganza privada, en
la cual el ofendido o sus familiares se
vengan de los agresores, atacándoles también y causándoles un daño.
Esto en ciertos casos toma las
características de una guerra de familia y hasta de agrupaciones sociales.
Surge la llamada ?venganza de la
sangre? que es una obligación religiosa y sagrada la de
vengarse, para aplicar el alma del asesinado.- En sistema talional,
derivado de la conocida Ley de ojo por ojo y diente por diente
es de frecuente aplicación en estos tiempos.
En el Derecho Oriental, surge el Código de Hanurabi,
en el cual se encuentra ya el
carácter público del derecho de
castigar. Las Leyes reales protegen a
los individuos ,el ?ius punendi?, el
único que tiene la potestad de castigar.
Las disposiciones disciplinarias de los reglamentos no constituyen
Derecho Penal. Los artículos del C.P.
constituyen juicios de desvalor de las acciones humanas. El
método de estudio es el lógico-abstracto.
Derecho
Penal Subjetivo.- derecho de castigar como facultad del estado.
Derecho Penal Objetivo.- conjunto de normas y disposiciones
jurídicas que permiten el ejercicio sancionador y preventivo del estado.
–
Sustantivo
–
Adjetivo
–
Ejecutivo o penitenciario
En el Derecho Penal sustantivo están los preceptos e instituciones
fundamentales de la punición, la descripción de los delitos y penas.
Las
relaciones de individuos a individuos dan nacimiento al Derecho
Privado. Las relaciones del individuo con el Estado, dan lugar al Derecho
público. El Derecho Penal, en cuanto sirve para proteger a la sociedad,
es una rama del Derecho Público. El Estado, además, es el único que tiene
facultad para sancionar.
El derecho
penal adjetivo,
conjunto de reglas y normas que asigna la juez el respecto del debido proceso,
ley elaborada que posibilita la evidencia del delito y responsabilidad a
través de las pruebas existentes.
El Derecho
penitenciario hoy
rehabilitador recoge los principios básicos de la reeducación, readaptación,
resocialización para una eficaz rehabilitación y posterior reinserción del
penado en la sociedad, capítulo que
dedicaré en otro estudio.
Derecho
Legislado.– Norma y
Precepto
?Leyes
penales son todas las que contienen algún precepto sancionado con la amenaza de
una pena? actual CP. COIP. art. 1 ?Este Código tiene como finalidad normar el
poder punitivo del Estado, tipificar las infracciones penales, establecer el
procedimiento de las personas con estricta observancia del debido proceso.
Promover la rehabilitación social de las personas sentenciadas y la
readaptación integral de las victimas.? (El DP. Determina las acciones prohibidas sancionadas con una pena). art. 18 Infracción Penal.? Es toda conducta típica, antijurídica y culpable
cuyas sanción se encuentra prevista en
este código?.
Carlos
Binding es autor de una original explicación relativa a que el delito no viola
la ley sino la norma.
En
cierto modo, dice Binding, el delito se adapta más bien a la ley; lo que
vulnera es la norma. En efecto, las leyes no dicen: ?No matarás?,
?no robarás?. Timoteo I…
?Ya sabemos que la ley es buena con tal que la pongamos en su
lugar. No se puso para los justos, sino para los desobedientes y
rebeldes, para los impíos y pecadores, para los que matan a sus
padres y para los asesinos?? ?El que mate tendrá tal pena?;
por manera que hay que matar, hay que hacer lo que enuncia la ley, para
recibir la sanción. De aquí resulta que el delincuente no viola la ley
sino la norma, o como expresa Binding. ?La norma crea lo
antijurídico, la ley la acción punible?. Y Fontàn Palestra: ?La
ley no hace sino llevar al derecho positivo lo que estaba anteriormente
prohibido por la norma?.
La teoría de
las normas de Binding, si bien recibió muchas observaciones, también algunos adeptos como Prins, Garraud.
ART. 4.1. 16 COIP Legalidad 76.3 Const.15 (Pacto Internacional
de los Derechos Civiles y Políticos)
La ley es el
medio por el cual el Estado hace conocer a los ciudadanos lo que es
prohibido a fin de que no incurran en la prohibición y queden
sujetos a la pena prevista en ella. Por consiguiente, solamente el Estado
puede definir lo que es delito, que es el ?ius punendi?. En otras
palabras, sólo lo que está descrito como infracción en la ley penal puede ser
sancionado; lo demás es zona de libertad. El DP, es advertencia y garantía, Carrara dijo que: ?es el Código Supremo
de la Libertad.
Este
postulado es lo que se llama principio de reserva o de legalidad; se lo conoce
generalmente con la frase latina de Nullum Crimen Nulla Poena
Sine Lege Penale. (No hay crimen, no hay pena sin previa ley).
La Locución
anterior no pertenece a la época romana como puede suponerse; es una invención
del penalista alemán Feuerbach, que
surge como una garantía contra la arbitrariedad y el despotismo de
tiempos pasados.
El principio
fue adoptado en la constitución Norteamericana de 1774, luego rubricado
en la Declaración de los Derechos del Hombre, en 1.789, con el triunfo de la
Revolución Francesa. Allí, en el art. 8 de la Declaración se dice: ?Nadie
puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con
anterioridad al delito y legalmente aplicada?.
Este
postulado básico que caracteriza a las legislaciones penales democráticas,
consta en casi la totalidad de las naciones.
La Alemania
Nazi que para mantener su revolución castigaba todo lo que consideraba
contrario al ?sano sentimiento del pueblo alemán? y con cuyo
pretexto se cometían arbitrariedades y persecuciones, ha vuelto también
al régimen de la legalidad; ahora solo se puede sancionar, siempre y cuando la
conducta se halle descrita en algún precepto penal. Igualmente la Rusia
soviética ha retornado al sistema del derecho penal liberal, una vez
consolidada su revolución social.
Nuestra
Constitución vigente (2008), sienta
también este principio de reserva, que es una garantía fundamental para
protegerse de la arbitrariedad: art .76
N. 3 de la que dice: ?Nadie podrá ser juzgado ni sancionado
por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la
ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se aplicará
una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una
persona ante un Juez o Autoridad competente y con observancia del trámite
propio de cada procedimiento?.
Esto mismo
se halla estatuido en el art. 2 del COIP: No hay delito sin previa
ley. En este artículo, además, se acepta la retroactividad de la ley
penal cuando favorece al delincuente. Aun las sentencias ejecutoriadas
pueden quedar sin efecto, o reformarse, si van a beneficiar la situación
de los penados.
Art 34-36 Ignorancia en el conocimiento
de la Ley.
Se establece
que la ignorancia de la ley no es causa de disculpa; lo que se expresa por la
frase latina de ?ignorantia iuris non excusat?.
El Código en
esta parte introduce un principio que puede ocasionar clamorosas
injusticias. Toman casos en los
cuales el agente proceda con la más grande buena fe, sin conocer una
disposición legal, porque su rusticidad, su primitivismo, le han impedido
conocerla. Sin embargo, tiene que sufrir la sanción correspondiente,
porque la rusticidad no es sino atenuante, cuando puede ser hasta eximente por
inculpabilidad.
El
artículo es drástico pero más entendible que los anteproyectos que analizaban profanos de la ley en los medios de comunicación que el mismo Zaffaroni ( impulsador)se habría
avergonzado escuchar, porque emplea la frase ?Se presume de derecho? que
equivale a que no se puede admitir prueba en contrario .
Legislaciones
modernas, en cambio, admiten la inculpabilidad cuando no se ha conocido la ley,
sin culpa del agente. Nuestro Código tendrá que modificarse
admitiendo esta corriente.
De otro
lado, la ignorancia del derecho se llama modernamente ?error de prohibición?.
Si tenemos
un régimen penal basado en la culpabilidad, es injusto sancionar cuando se ha
actuado sin dolo ni culpa.
Como ya
veremos adelante, el error de hecho y el de derecho son causas de Inculpabilidad
Art .13 Interpretación de la Ley
Según Antolisei, interpretación es la
operación mental mediante la cual se investiga y explica el significado
de una ley. La letra de la ley es solo el punto de partida del intérprete,
y el pensamiento, su meta por las reglas de la lógica.
Tradicionalmente,
y esto parece seguir nuestro legislador, se da prevalencia a la letra de
la ley, a lo literal o gramatical más que a su finalidad.
Nadie mejor
que Savigny en su análisis sobre la
interpretación de la ley: gramatical, histórico, lógica y sistemática. Y art. 18 CC.
La palabra
con que se enuncia la ley no es sino un símbolo del pensamiento, de donde
se deduce la necesidad de buscar el pensamiento mismo de ella. (La ley penal
?en blanco? consulta la sanción, pero la acción punible está en otro lugar).
234-275 CP
Por temor de
que en la interpretación se aparten de la ley, se llegó aún
prohibirla. La interpretación en definitiva llega al exacto sentido de la
ley, a su verdadera voluntad.
El Derecho
penal no puede servir de instrumento para suprimir los
derechos de oposición democrática, se dijo en la Conferencia
Internacional de Viena en 1957.
El asilo
impide las persecuciones; la extradición, que el delito quede impune.
El libro de Carlos Calvo, abre el camino del
Derecho de Asilo Diplomático con motivo de la X Conferencia
Panamericana. En ella, en el art.
1º. Se dijo que el Asilo ampara los perseguidos por ?motivos o
delitos políticos? y proscribía los tribunales pos-facto?
Dr. Gonzalo Silva Hernández
Abogado Penalista
Quito, 13 de enero del 2014