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Por: Jorge Baquerizo Minuche
“La ponderación no es más que la optimización relativa a principios contrapuestos (…) Cuanto mayor sea el grado de insatisfacción o de detrimento de un derecho o de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacer el otro”.
Robert Alexy,
“Teoría de los derechos fundamentales”
Introducción.-
El primer acercamiento al problema que encierra la colisión entre derechos fundamentales y la forma en que éste tipo de antinomias ha de resolverse, puede advertirse claramente en los procesos constitucionales que tutelan los derechos de las personas (v. gr., la actual acción de protección), donde generalmente se ataca la ilegitimidad de un acto de los poderes públicos que los lesiona.
Pues bien, nadie hoy desconoce aquello; sin embargo se nos pasa por alto una consideración bastante obvia, y es que con bastante frecuencia –más de lo que imaginamos– correlativamente al derecho fundamental lesionado existe otro derecho u otro principio de rango constitucional, plenamente oponible, que articula (o debería articular) más complejamente las determinaciones de los jueces.
Lo anterior es de toda evidencia cuando en los citados procesos constitucionales, encaminados a constatar la ilegitimidad del acto de autoridad pública (como fuere que ésta sea la causal de la invocación de protección), se aprecia, en un alto porcentaje, un paralelismo entre el derecho constitucional violado y el principio constitucional en que se pretende fundar la actuación denunciada. Así, no es desconocido que las administraciones públicas, en defensa de la legitimidad de sus actos, generalmente recuerdan al juez la existencia coetánea de otros principios constitucionales en que aparentemente descansa el basamento de su cuestionado proceder.
La nutrida jurisprudencia derivada de la casuística constitucional en todas las latitudes del orbe, ha dado lugar a la constatación de que los conflictos de derechos fundamentales son bastante frecuentes en el mundo del Derecho; y que estos derechos, numerosos por cierto en las constituciones de fuerte contenido material como las de hoy en día, no son absolutos.
Y es que, como acertadamente lo dijera el influyente profesor de Turín, Norberto BOBBIO, “Son bien pocos los derechos considerados fundamentales que no se encuentran en concurrencia con otros derechos considerados también como fundamentales, y que no impongan, por tanto, en ciertas situaciones y respecto a particulares categorías de destinatarios, una elección…”
En este orden de ideas, las eventuales contradicciones que podrían ocurrir (y que de hecho ocurren) entre pares de derechos constitucionales, son bastante frecuentes. Pensemos en la confluencia, v.gr., de la libertad de expresión y el derecho al honor; de la libertad de información y del derecho a la intimidad; de la libertad de empresa y del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación; del derecho de manifestación y del orden público; del derecho de propiedad y de la función social de la propiedad; de la presunción de inocencia y de la prisión preventiva; y un largo listado de posibilidades antinómicas que con regularidad se muestran, nunca de manera abstracta, sino en un particular caso de limitación de derechos fundamentales.
Los ejemplos utilizados nos demuestran cómo los derechos fundamentales establecidos en la Constitución colisionan entre sí cuando las circunstancias configuran un caso difícil.
El denominador común de los conflictos de derechos fundamentales consiste en que éstos derechos, perteneciendo al mismo cuerpo constitucional, y por tanto teniendo la misma jerarquía, temporalidad y especialidad, no pueden ser resueltos mediante los clásicos criterios de solución de antinomias normativas. Lo que significa en palabras sencillas que, ante esta colisión de derechos fundamentales, ni podemos subsumir los hechos de forma absoluta en una disposición constitucional -pues de lo contrario el conflicto sería resuelto en forma mentirosa- ni podemos aventurarnos a definir cuál de los derechos contrastados sería jerárquicamente superior, cronológicamente anterior o gradualmente “especial” frente al otro u otros.
La resolución de esta antinomia de derechos debe recurrir, luego, a un criterio metodológico distinto de aquellos que tradicionalmente conocemos; tarea ésta que implica revisar nuestra concepción respecto de la estructura del sistema normativo, que en definitiva no se encuentra solamente compuesto de reglas, sino también –y en grado fundamental de principios.
La finalidad de este trabajo es, precisamente, exponer en qué consiste, cómo opera y cuál es la estructura de la técnica jurídica que contemporáneamente es reconocida como la forma más apta para resolver la colisión de derechos fundamentales: nos referimos al juicio de ponderación.
Un repaso sobre las antinomias normativas.-
Una antinomia normativa (o colisión o contradicción entre normas jurídicas) se advierte cuando dentro de un mismo sistema jurídico “se imputan consecuencias incompatibles a las mismas condiciones fácticas…”, vale decir, cuando un mismo presupuesto de hecho soporta orientaciones incompatibles que no pueden lograrse simultáneamente. Por ejemplo “una norma prohíbe lo que otra manda, o permite no hacer lo que otra ordena, etc.”
Como explica el maestro Luis PRIETO SANCHÍS, la cuestión es que los destinatarios de las normas jurídicas incompatibles no pueden cumplir a la vez las respectivas prescripciones de aquellas, pues fácticamente les resultaría imposible. Así, si se cumple la obligación impuesta por una norma, se estaría vulnerando la prohibición señalada en la norma contrapuesta; o, si se ejerce un derecho establecido en otra norma, se incurriría en un ilícito tipificado por la norma que le es antinómica.
Dentro de las diversas clasificaciones académicas sobre las antinomias normativas merece resaltarse una muy relevante para nuestro propósito, aquella que segmenta a las antinomias en abstracto de las antinomias en concreto:
– Antinomias en abstracto, internas, o propias del discurso de validez, son aquellas que se presentan respecto de las normas cuyos presupuestos de hecho se contraponen conceptualmente, ocasionando por tanto una incompatibilidad segura en cualquier caso de concurrencia. Este tipo de colisión es la que se puede advertir, por ejemplo, en la existencia de una norma que prohíba las penas crueles y de otra que autorice la tortura en comunidades que ancestralmente están acostumbradas a dicha forma de “justicia”; o, también, en el permiso que otorgue una norma para la realización de huelgas y en la prohibición que otra norma imponga sobre la paralización de los servicios públicos.
En este tipo de conflictos antinómicos, sin necesidad de que se presente un caso concreto –esto es, en abstracto– anticipadamente se puede tener la certeza de que una de las leyes contradictorias, o es inválida, o constituye una regla general que siempre debe ceder ante la presentación de la circunstancia de excepción. En los ejemplos dados, la norma que permitiese la tortura sería siempre inválida por contrariar la prohibición de penas crueles; y la autorización legal para paralizar el trabajo mediante la huelga tendría siempre como excepción o regla especial a la prestación de un servicio público.
Vale destacar que este tipo de antinomias suelen presentarse con mayor frecuencia en las normas jurídicas categorizadas como reglas, precisamente por la configuración cerrada y completa de los supuestos de hecho de los que están compuestas, característica esta que permite definir agotadoramente el o los casos de confrontación.
– Antinomias en concreto, también llamadas externas, o propias del discurso de aplicación, son las que por el contrario no reflejan abstractamente ninguna incompatibilidad, ni permiten conocer por adelantado los presupuestos de aplicación, imposibilitando en consecuencia la detección de una regla segura para la solución de la antinomia. Por ejemplo, la coexistencia de una ley que imponga la obligación de cumplir con las promesas y de otra ley que prescriba ayudar al prójimo en caso de necesidad. En este caso ambas normas son válidas y, en principio, coherentes, pero aunque eventualmente puedan entrar en conflicto “…ni es posible determinar exhaustivamente los supuestos de colisión, ni tampoco establecer criterios firmes para otorgar el triunfo a una u otra”
Ello obedece a que sólo cuando en una causa particular concurran dichas normas, es que recién se podrá advertir la contradicción a la luz de las circunstancias y, en consecuencia, la necesidad de aplicar una de aquellas mediante una justificación razonable y proporcional, que no siempre será igual en un caso distinto.
Estas antinomias, por su parte, resultan propias de las normas jurídicas que pertenecen a la categoría de principios, en razón de la ausencia de condición de aplicación (presupuesto de hecho) o de la configuración abierta o fragmentaria del mismo; y muy particularmente de los derechos fundamentales plasmados en la Constitución.
Explicado esto es determinante conocer que, cualquiera que sea la antinomia normativa y el tipo en que se la clasifique, el postulado de coherencia del ordenamiento jurídico impone que ésta deba ser resuelta.
Luego, nos hallamos en la siguiente situación: “porque el Derecho es un sistema dinámico resulta perfectamente posible que existan contradicciones normativas; pero como, al mismo tiempo, el Derecho es también un sistema estático, de modo que el contenido de sus normas no puede entrar en contradicción con otras superiores, y singularmente con la Constitución, resulta que la coherencia se convierte en un postulado esencial del sistema”
Las antinomias en abstracto o internas normalmente son resueltas por los operadores jurídicos mediante los clásicos criterios para solución de contradicciones normativas. Sin embargo, los criterios jerárquico (ley superior deroga ley inferior) y cronológico (ley posterior deroga ley anterior) no tienen utilidad alguna cuando la colisión se advierte en normas que se extraen de un mismo documento legislativo, dado que aquellas detentan el mismo rango de jerarquía y el mismo tiempo de permanencia en el ordenamiento; ante esta circunstancia, es al criterio de especialidad (ley especial deroga ley general) al que debe acudirse, siempre que de los presupuestos de hecho normativos se pueda inferir una relación de generalidad y excepcionalidad entre las disposiciones en choque.
Merece destacarse que este tipo de antinomias normativas en abstracto que apelan en última instancia al criterio de especialidad, no necesariamente está ausente en la normativa constitucional relativa a los derechos fundamentales. En Ecuador, por ejemplo, la Constitución garantiza los derechos de libertad, prohibiendo la prisión por deudas y otras obligaciones “excepto el caso de pensiones alimenticias” (Art. 66, núm. 29, letra c, de la CE) siendo ésta una norma especial frente a la regla general.
En síntesis, este tipo de antinomias internas en las que resultan plenamente operativos los criterios tradicionales, se caracterizan por resolverse de la forma que antes dejamos expuesta: O una de las normas incompatibles es inválida o no es vigente, por entrar en contradicción con otra norma superior o posterior, respectivamente (esto es, en virtud del principio jerárquico o del principio cronológico); o una de las normas actúa como excepción frente a la otra, precisamente en virtud del principio de especialidad.
Las antinomias en concreto o externas, en cambio, no pueden resolverse con los referidos criterios tradicionales, que para este tipo de conflictos resultan inútiles. Lo explicamos: como la mayoría de los teóricos del Derecho ha constatado, este género de antinomias se muestra peculiar en la concurrencia de principios, normas jurídicas que encuentran su pertenencia inmediata en el texto de la Constitución, de donde son extraídos. Esto no significa que no existan principios fuera del texto constitucional (existen también principios infra constitucionales); sin embargo, hay que advertir que “detrás de cada precepto legal siempre (o casi siempre) es posible encontrar un principio o norma constitucional que lo respalda, y también otro que lo contradice”. El efecto de impregnación o irradiación constitucional nos posibilita afirmar que hoy en día virtualmente no hay problema jurídico que no pueda ser constitucionalizado.
Si admitimos entonces que son mayoritariamente los principios constitucionales los que protagonizan este tipo de antinomias, tenemos que ni el criterio jerárquico ni el cronológico sirven para resolver el conflicto normativo en concreto, dado el matiz coetáneo y el rango igualitario de éstos. Ni tampoco es eficaz el criterio de especialidad, puesto que los principios en sentido estricto carecen de condición de aplicación o, si la tuvieren, su configuración es tan abierta o fragmentada que no es posible determinar una regla de excepción permanente que pueda conciliarse en una relación de especialidad. Esto sucede con los derechos fundamentales establecidos en la Constitución.
Ahora bien, según la teoría jurídica contemporánea, los principios constitucionales también pueden ser de tipo directrices (por ejemplo, la mayoría de los “derechos económicos, sociales y culturales”), en cuyo caso operan como mandatos de optimización, debiendo ser realizados o concretados en la mayor medida posible teniendo en cuenta las posibilidades fácticas y jurídicas existentes. Aquí la nota característica es que la estructura normativa de las directrices presenta una configuración abierta tanto de la condición de aplicación como de la consecuencia jurídica, no existiendo por tanto ninguna orientación para decidir por debajo de qué umbral de satisfacción hemos de considerar vulnerados dichos mandatos constitucionales24
En todo caso, la concurrencia antinómica de principios constitucionales (sean éstos, principios propiamente dichos o directrices) no halla respuestas para su solución en los criterios clásicos que hemos mencionado, pues el resultado que se espera no admite la elaboración de una regla de excepcionalidad constante ni mucho menos de una declaración de invalidez de uno de los principios en conflicto. En consecuencia, es necesario recurrir a un criterio metodológico distinto, que no es otro que la ponderación.
En una futura entrega analizaremos a profundidad el juicio de ponderación.
Artículo publicado en la Revista Jurídica de Derecho Público Tomo 1
NORBERTO BOBBIO, citado por MENDONCA, Daniel, en “Los Derechos en Juego”, Editorial Tecnos, Madrid, 2003, p. 39
Vid. MENDONCA, Daniel, Op. Cit., p. 64
Cfr. DWORKIN, Ronald, “Los derechos en serio”, 1ra. Edición, Editorial Ariel, S.A., Barcelona 1999. En su recurrente crítica al positivismo jurídico y a la aplicación mecánica del derecho, Dworkin pone de manifiesto que con frecuencia jueces, abogados, y juristas en general estarán en desacuerdo sobre los derechos de las partes en los casos difíciles, bien por la existencia de normas contradictorias, bien por la inexistencia de norma aplicable.
Sobre la configuración del modelo normativo de principios y reglas, puede consultarse in extenso a ATIENZA, Manuel Y RUIZ MANERO, Juan, “Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos”. 3º ed., Ariel, Barcelona, 2005.
Vid. PRIETO SANCHÍS, Luis, “Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales”, Primera Edición. Editorial Trotta, Madrid, 2003, p. 175.
Cfr. COMANDUCCI, Paolo, “Problemas de compatibilidad entre derechos fundamentales” en “Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli”, Primera Edición, Editorial Trotta – Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, Madrid, 2005, p. 108 y ss.
Tomamos el ejemplo de K. GÜNTER, señalado por el profesor PRIETO SANCHÍS, Op. Cit., págs. 177-178. La antinomia en concreto podría darse, según el caso ejemplificativo, cuando acudiendo a una entrevista previamente concertada, presenciamos un accidente y estamos en condiciones de auxiliar al herido, en cuyo caso surge el dilema: o acudimos a la entrevista y entonces incumpliremos la obligación de ayudar al prójimo; o atendemos a la víctima y entonces desobedeceremos el deber de cumplir las promesas. Como anota el autor, no se trata de obligaciones contiguas o sucesivas, sino superpuestas: estamos llamados aquí y ahora al cumplimiento de ambas, pero ello es imposible en la práctica.
Vid. PRIETO SANCHÍS, Luis, “Apuntes de teoría del Derecho”, Primera Edición. Editorial Trotta, Madrid, 2005, pág. 144.
En este sentido, la doctrina identifica pacíficamente el criterio jerárquico, el cronológico y el de especialidad. Cfr. ZAVALA EGAS, Jorge, Derecho Constitucional, Tomo I, Edino, Guayaquil, 1999, p. 183 y 184.
Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis, “Apuntes de Teoría del Derecho, pág. 146
Al contestarse él mismo la pregunta de cuáles serían las diferencias entre reglas y principios, el profesor italiano Gustavo ZAGREBELSKY expresa: “En primer lugar, sólo los principios desempeñan un papel propiamente constitucional, es decir <<constitutivo>> del orden jurídico. Las reglas aunque estén escritas en la Constitución, no son más que leyes reforzadas por su forma especial (…) no tienen ninguna fuerza constitutiva fuera de lo que ellas mismas significan”. Vid. “El Derecho Dúctil. Ley, derechos, justicia”, traducción de Marina Gascón, Sexta Edición. Editorial Trotta, Madrid, 2005, p. 110.
V. gr., los principios de buena fe y confianza legítima que rigen las actuaciones de las Administraciones Públicas: sin estar contemplados en la Constitución (ni curiosamente en la ley), se muestran en nuestro país reconocidos por el Estatuto del Régimen Jurídico de la Administración Ejecutiva (ERJAFE), en el segundo inciso del artículo 101.1
Cfr. ALEXY, Robert, “Teoría de los derechos fundamentales”, trad. de Ernesto Garzón Valdés, CEC, Madrid, 1993, p. 86
Cfr. ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan, “Las piezas del Derecho”, Ariel, Barcelona, 1996. Un claro ejemplo de directriz constituye lo dispuesto por el artículo Art. 3, núm. 5, de la Constitución, que instituye como deber del Estado “Planificar el desarrollo nacional, erradicar la pobreza, promover el desarrollo sustentable y la redistribución equitativa de los recursos y la riqueza, para acceder al buen vivir”. 24 Cfr. PRIETO SANCHÍS, “Justicia Constitucional…” p. 183.