Comentarios
sobre el veto presidencial al COIP:
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Autor:
Prof. Dr. Alfonso Zambrano Pasquel
Prohibición
de publicidad de procesos penales
En el VETO, el ejecutivo propone la limitación a los
medios de comunicación para que en ningún caso las audiencias puedan ser
grabadas por los medios de comunicación social. Se refiere al numeral 2 del
Art. 563 del COIP. Se puede discutir si con este veto se afecta o no el derecho
a la libertad de información prevista en el Art. 18 de la Constitución vigente.
El argumento es que con esto se evita que se produzcan presiones mediáticas,
pero una de las caracterÃsticas y principios del modelo acusatorio moderno es
la publicidad junto a la oralidad, la contradicción, la concentración o
continuidad y la inmediación del juez de la sentencia con la prueba. En el
ámbito procesal penal se afirma que la publicidad de los procesos penales
permite un mejor control democrático de los mismos pues se produce una especie
de auditorÃa social, en razón del acceso de los medios de comunicación que
pueden trasmitir en vivo una audiencia oral, pública y contradictoria de
juzgamiento. El Art. 168 n. 5 de la Constitución dice que, ?En todas las etapas
los juicios y decisiones serán púbicos, salvo los casos expresamente señalados
en la ley?.
Delitos
de peculado y enriquecimiento ilÃcito
El VETO en referencia al Art. 581 del COIP destaca que es
importante que se diga de manera expresa que el informe de la ContralorÃa en el
que se señalan indicios de responsabilidad penal es fundamental para que se pueda iniciar un proceso penal por los
delitos de peculado y enriquecimiento ilÃcito mediante una formulación de
cargos. Dando nuevamente vida jurÃdica a un presupuesto de procedibilidad para
el ejercicio de la acción penal. La FiscalÃa podrá iniciar una indagación pero
no una instrucción sin el informe previo de ContralorÃa. Esto en verdad
constituye una nueva forma de prejudicialidad al ejercicio de la acción penal a
la que nos referimos en una antigua publicación nuestra (Opúsculos penales:
1979). Dice el Veto que con esta propuesta se trata de evitar que una nueva
Corte Nacional de Justicia, de manera arbitraria, deje sin efecto la resolución
del 24 de febrero del 2010, publicada en el Registro Oficial No. 154 de 19 de
marzo de 2010, que señaló expresamente que la o el fiscal no podrá iniciar
instrucción fiscal por los delitos de peculado y enriquecimiento ilÃcito si es
que éste no cuenta con el informe en el que se determina indicios de
responsabilidad penal, emitido por la ContralorÃa General del Estado (sic).
Disensiones
constitucionales.- Encarcelación de mujeres embarazadas
En relación al Art. 598 del COIP el VETO propone con buen
criterio que la fiscalÃa tenga la facultad de ordenar pericias y diligencias.
En el Art. 618 n. 1 del COIP el VETO propone que se reconozca el derecho del
justiciable a la réplica y a concluir siempre su defensor. Este fue un olvido
del AsambleÃsta en el COIP. En el Art. 624 del COIP el VETO propone que se
excluya a las mujeres embarazadas del cumplimiento de la pena en centros
adecuados para el efecto, porque este tratamiento solo está reservado a los
adultos mayores. (Esta es una percepción equivocada e insostenible). De acuerdo
con el VETO, se excluirÃa el inciso que trascribimos:
?Ninguna mujer embarazada podrá ser privada de su
libertad, ni será notificada con sentencia, sino noventa dÃas después del
parto. Durante este periodo, la o el juzgador ordenará que se le imponga o que
continúe el arresto domiciliario y el uso del dispositivo de vigilancia
electrónico para garantizar el cumplimiento de la pena?. Esta parte del VETO merece los mismos
comentarios que hicimos up supra por ser contrario a la Constitución que
reconoce los derechos de la mujer embarazada y del que está por nacer.
Procedimiento
directo
En el Art. 640 del COIP se establece como uno de los
procedimientos especiales el llamado procedimiento directo que permite
concentrar en una sola audiencia el juzgamiento de un ciudadano cuando sean
delitos sancionados con pena de hasta cinco años, en casos de flagrancia o de
no flagrancia una vez que se hace la audiencia de formulación de cargos (esta
es una de las salidas alternativas que prevé el COIP) que puede mejorar la
eficiencia operativa del código un uso racional del derecho. En el VETO se
considera que se estarÃa dejando en indefensión (Art. 76 n. 7 de la
Constitución) al justiciable cuando se trata de delitos no flagrantes pues el
fiscal habrÃa tenido un año para investigar en tanto que una vez que se hace la
formulación de cargos, el imputado
apenas tendrÃa 7 dÃas para preparar su defensa. Se propone que este
procedimiento directo se aplique solamente en caso de delitos flagrantes.
Variabilidad
del recurso de casación como garantÃa judicial del condenado
En referencia al Art. 656 del COIP que se refiere al
recurso de casación en el VETO se sugiere suprimir lo rescatable que tiene esta
disposición que señala que no es admisible la casación en los casos de
sentencias de doble instancia ratificatoria de inocencia. El argumento para la
propuesta es que la Corte Nacional como juez supremo debe examinar las
sentencias vÃa casación, para resolver si ha habido violación de la ley en la
sentencia, importando poco que dos tribunales hayan ratificado el estado de
inocencia. El criterio del VETO pugna con el avance de la doctrina que
consignamos en el ESTUDIO INTRODUCTORIO referido al Libro Segundo que es el del
procedimiento penal.
En nuestro ESTUDIO INTRODUCTORIO AL COIP sostenemos
que actualmente pueden interponer
recurso el agraviado y la fiscalÃa. La tendencia y corriente moderna es que si
se respetaran los pactos internacionales de derechos humanos, el de San José y
el de Derechos Civiles y PolÃticos, no debiera de ser procedente un recurso de
la fiscalÃa ante una sentencia absolutoria del tribunal del juicio que es el
que recibe la prueba. Julio Maier sostiene que los recursos son en favor del
justiciable que ya fue juzgado y cuya prueba la recibió el Tribunal de
sentencia, en el caso de ser condenado. Si es absuelto no debe de haber recurso. Nadie le niega el
derecho del agraviado, y si tiene buenos abogados puede preparar una buena
prueba y puede conseguir una condena. NADA es inconmovible en el derecho. Hay
que estudiar en serio las nuevas corrientes en el derecho penal y procesal
penal, para tener elementos para la discusión.
Al referirse al recurso del condenado como garantÃa
judicial dice el profesor Julio Maier, ?el nuevo juzgamiento a pedido de quien
es perseguido penalmente, perjudicado por la solución establecida en la primera
sentencia de mérito, no puede culminar en una decisión que perjudique al
recurrente aún más que la sentencia recurrida. La prohibición de la reformatio
in peius adquiere asÃ, sentido material y no tan solo formal, como sucede
cuando la máxima resulta dependiente de la expresión de voluntad de un acusador, de que el recurra
o no recurra la sentencia. Por esta misma razón, pero más aún por la infracción
contra el principio que prohÃbe la
múltiple persecución penal (ne bis in idem)- una segunda chance para el
acusador de lograr la condena querida por él-, la facultad de recurrir la
sentencia se le debe conceder solo al condenado o a quien sufre la imposición
de una pena o de una medida de seguridad y corrección; únicamente a él le
incumbe este derecho y los acusadores deben ser privados de la facultad de
recurrir la sentencia, cuando ella no satisface sus demandas (no condena o
impone penas o medidas más leves que las requeridas). El texto mismo de las
convenciones avala también esta solución. Si ello fuese necesario para el
intérprete?.
Recordemos que la Convención Europea de Derechos Humanos
en su Protocolo adicional n. 7 estableció tanto el derecho al recurso del
condenado como el principio de la prohibición de la múltiple persecución penal
(ne bis in idem), principios desconocidos literalmente en el texto original de
la convención y reconocidos posteriormente por el protocolo citado.
Insistimos en el planteamiento de que absuelto el
ciudadano por un Tribunal Penal, que ha recibido la prueba cumpliendo con los
principios de la oralidad, publicidad, contradicción, concentración e
inmediación, debe concluir el proceso sin opción a ningún recurso pues se ha
ratificado el principio constitucional de presunción de inocencia ( Art. 76 n.
2), el derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos está señalado
en el Art. 76 n. 7, letra i), y el derecho al recurrir el fallo es una garantÃa
del justiciable (no de la fiscalÃa) previsto en el mismo Art. 76 n. 7, letra
m). Este si serÃa un cambio revolucionario!
Hoy se presenta la barbaridad de que un ciudadano
absuelto por el Tribunal del juicio que recibió la prueba, puede ser condenado
por la Corte Nacional de Justicia, gracias al recurso de casación que interpone
la fiscalÃa, en cuya sustanciación se queda en indefensión absoluta. Esto debe
terminar en un paÃs que reclama el respeto al garantismo penal y al derecho
penal mÃnimo de don Luigi Ferrajoli,
reconocido por lo demás en el Art. 195 de la Constitución del 2008 que
tanto se invoca.
Si se entiende bien nuestro criterio, cuestionamos que se
conceda recurso a la fiscalÃa una vez que el ciudadano ha sido absuelto por el
tribunal que recibió la prueba. Cómo puede un tribunal de alzada que no recibió
la prueba y que por ende no cumple con la inmediación, resolver un recurso?
Estas son algunas de las propuestas modernas en materia de recursos y son
sostenidas por el más importante procesalista en materia penal de la América
hispanoparlante, el Prof. Dr. Dr. h. c. Julio Bernardo José Maier, autor del
CODIGO PROCESAL PENAL MODELO PARA IBEROAMERICA.
Si se examina la Constitución de Ecuador del 2008, ésta
se refiere al recurso en favor de la persona, pues el Art. 77 n. 7 dice: El
derecho de las personas a la defensa incluirá: m) Recurrir el fallo o
resolución en todos los procedimientos en que se decida sobre sus derechos. El
Art. 8 n. 2 del Pacto de San José se refiere a las garantÃas judiciales, y dice
a la letra: » Toda persona inculpada de un delito tiene derecho…h)
derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. el art. 25 de la
misma Convención que se refiere a la Protección Judicial, reconoce el derecho
de la persona a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces y tribunales competentes, que la ampare contra hechos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o
la presente Convención…?
Prof. Dr. Alfonso Zambrano Pasquel
Profesor titular de
Derecho Procesal Penal en la Universidad Católica de Guayaquil