Por: Dr. Marco Navas Alvear
PROFESOR DE LA PUCE
[email protected]
L A INFORMACIÓN SOBRE CADA UNO de nosotros, además de su innegable valor intrÃnseco, esencial, tiene importancia añadida, ya que constituye un elemento de poder que como tal puede ser utilizado para presionar, dirigir, manipular o controlar. De ahà la necesidad de establecer unas normas adecuadas que garanticen un tratamiento seguro de la información personal que está en poder de entidades públicas como el Registro Civil o el IESS y privadas como los Bancos y las empresas prestadoras de salud, por ejemplo; y a la vez, una regulación que el lÃmite que evite abusos de utilización. A continuación algunas reflexiones respecto de este tema.
El rápido desarrollo de las tecnologÃas de la información y de las comunicaciones (TICS) resulta en un potencial desafÃo e incluso amenaza a la privacidad personal, en mayor medida que formas anteriores de procesamiento manual. Actualmente, la informática permite un gran almacenamiento y consulta de datos, asà como una transmisión de todo tipo de información (incluso visual y sonora) en apenas segundos a cualquier parte del planeta. Surge asà un gran riesgo por el conocimiento de datos personales y su uso para fines ilÃcitos, lo que hace necesario y urgente una legislación adecuada para protegerlos.
El Habeas Data
Una forma que el legislador ha encontrado para subsanar esta situación es la institución del Hábeas Data, establecida en el artÃculo 94 de la Constitución. Se trata de un derecho-garantÃa bastante nuevo. Su nombre se compone de dos voces, una latina: hábeas y la voz inglesa data. En el primer caso hábeas implica conservar, guardar, mientras que data es un sustantivo plural significa información o datos. En suma, esta institución significa literalmente: «conservar o guardar los datos». Doctrinariamente, según Ekmekdjian, esta institución se define como «el derecho que asiste a toda persona a solicitar judicialmente la exhibición de los registros Âpúblicos o privados- en los cuales están incluidos sus datos personales o los de un grupo familiar, para tomar conocimiento de su exactitud; a requerir la rectificación, la supresión de datos inexactos o obsoletos o que impliquen discriminación» (Cfr. Hábeas Data, 1996).
Preotección de la información personal
El Hábeas Data es una institución que establece un derecho y supone una garantÃa. En esta última dimensión, protege la información personal de quien la invoca a través de un procedimiento judicial sumario (rápido), establecido en la Ley de Control Constitucional, que le permite acceder a ella y conocer el uso que se hace de la misma. Además, según nuestra Constitución, de este acceso y conocimiento se pueden tomar acciones como pedir que la información sea rectificada, eliminada o anulada, asà como las garantÃas suficientes para que esta sea conservada con seguridad.
La construcción de esta institución proviene del sistema anglosajón y surge frente a la acción de los medios de comunicación, en la última década del Siglo XIX cuando el jurista Brandeis publica un ensayo sobre el tema: privacy. Luego se hablarÃa más bien de un information control, como el derecho de las personas a determinar qué información de ellas es comunicable y cual no lo es. Hoy se han abierto varios frentes más con el desarrollo de nuevas tecnologÃas de la comunicación: la telefonÃa móvil por ejemplo y la informática: el procesamiento de datos. Más retos aún se presentan a partir de la convengencia de estas dos formas tecnológicas: informática y telecomunicaciones en la denominada telemática.
Derecho instrumental de protección
Se trata en definitiva, de un derecho instrumental (garantÃa) que protege a las personas contra usos inadecuados de su información personal incluida en registros públicos. Se trata, incluso, en la medida de lo posible, de prevenir que estos usos puedan llegar a perjudicarla en las distintas dimensiones de sus derechos: impidan su libertad de trabajo, de asociación, de empresa, su libertad en general; la confidencialidad de sus confesiones, su honor, imagen personal o intimidad, por ejemplo. Aunque esta garantÃa apunta según la doctrina, fundamentalmente a la protección de la intimidad personal «atrás de la privacidad», como la han llamado los anglosajones, podemos apreciar como hay varios derechos fundamentales, de los llamados derechos de la personalidad, involucrados. Es asà que desde la construcción de la personalidad humana, con caracterÃsticas de dignidad puede comprenderse la necesidad de una esfera autónoma, privada, donde esta personalidad pueda desarrollarse.
Aquel «right to be let alone…», enunciado por la jurisprudencia estadounidense (Cooley). Una de las dimensiones para ello es la protección de la información personal. De esa misma autonomÃa personal nace la capacidad de autodeterminar la información que ha de ser revelada y cómo se han de usar esos datos, según la doctrina alemana sobre el derecho a la autodeterminación informativa (recht auf informationelle selbsbestimmung  tesis del Tribunal Constitucional de Karlsruhe-). Pero, la justificación del Hábeas Data tiene un alcance que rebasa lo individual. Como bien ha resaltado Pérez Luño, se trata de una garantÃa indispensable dentro de cualquier sociedad democrática que requiere de ciudadanos libres, capaces e iguales (Cfr. Los derechos a la información en la sociedad tecnológica).
En nuestro medio, se ha optado por la protección de la información personal a través del Hábeas Data, sin embargo esta institución acusa algunos lÃmites sobretodo en cuanto al aspecto de la protección de la información, pues está concebida para reclamar ex post, mas que en un sentido preventivo.
Art. 6 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública
Recientemente, la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública (LOTAIP), se refiere al tema cuando tipifica en su artÃculo 6, lo que es información confidencial, la misma que estarÃa excluida del principio de publicidad. Es decir, no puede entregarse a cualquier persona (una tercera persona, no titular de esa información) la información personal que posean las entidades públicas y privadas sujetas a esta Ley. La LOTAIP utiliza una redacción inadecuada cuando define la información confidencial como «aquella información pública personal…» Desde un punto de vista doctrinario, se comete un error cuando se habla de «información pública personal», pues los datos personales no pueden ser considerados como información pública. Ambos son conceptos distintos y de alguna manera opuestos. Lo correcto es hablar de información personal Âo si se quiere, información de las personas particulares- en poder de instituciones públicas, la que debe estar protegida como tal por parte de sus poseedores.
Estas reflexiones, que dan cuenta de algunas normas que protegen en nuestro medio la información personal, permiten apreciar también la necesidad de complementarlas con otras regulaciones adecuadas que estandaricen el manejo de esta información personal. Esto nos lleva a la reflexión final acerca de si es que resultarÃa necesaria una legislación integral de protección de datos personales, como existen en otras legislaciones como son los casos de la Privacy Act de los Estados Unidos o la Ley Orgánica de Regulación de Tratamiento Automatizado de datos (LORTAD) de España o la más reciente Ley para la Protección de la Vida Privada de Chile.