COMPAÑÍAS IRREGULARES

Autor: Dr. Robeto Salgado Valdez

Las Compañías irregulares

Cuando en la
formación de una Compañía no se llenaren oportunamente las formalidades
prescritas por la Ley, y mientras no se cumplieren éstas, cualquier socio
podrá separarse de la Compañía
notificándolo a los demás. La Compañía quedará disuelta desde el día de la
notificación (Artículo 29 de la
Ley de Compañías, incluido por primera vez en el artículo 342
del Código de Comercio de 1906, y luego recogido por el artículo 353 de la
Codificación del Código de Comercio de 1960 y después en la primera Ley de
Compañías de 1964, en el artículo 18.
Fue Codificado en marzo de 1968, con el número 18 y el 6 de abril de
1971 con el número 21 y con el número 21 el 28 de julio de 1977 y con el 29 el
20 de octubre de 1999). Debería
modificarse el término ?llenaren? que es físico y no jurídico por ?cumplieren?
que resulta más acertado.

Nuestra Ley utiliza
erradamente el término ?disuelta? cuando más bien éste se aplica para el caso
de Compañías constituidas y no en el de las por constituirse o en constitución;
más bien debería decirse ?quedará sin
efecto?.

Respecto de
terceros la Compañía
se tendrá como no existente en cuanto pueda perjudicarlos, pero los socios no
podrán alegar en su provecho la falta de dichas formalidades (Artículo 29 de la Ley de Compañías). He aquí otro caso de inoponibilidad jurídica.

Cabe explicar, más
profundamente, esta normativa legal que hemos mencionado y lo hacemos diciendo
que tratándose de Compañías Mercantiles que se hubieren constituido por
escritura pública, es decir que se hubieren legalmente instrumentado como
contrato solemne que es el de Compañía, pero que no alcanzaren a cumplir con
los requisitos posteriores de inscripción, la sanción por estas omisiones no es
la nulidad, por obvias razones, pero resulta evidente que esas Compañías se
encuentran en un estado especial, irregular, que las constituyen en Compañías
irregulares
que, lógicamente, pueden dejar de serlo en el momento en que
esos requisitos sean alcanzados legalmente.
No se trata de una Compañía de hecho porque ésta es la que no se ha
celebrado por escritura pública o la que ha sido judicialmente declarada nula. Esos no son los casos de la Compañía
irregular.

Nuestra Ley de
Compañías establece expresamente la existencia de este tipo de Compañías
irregulares pero no utiliza el término ?irregular?. Pero resulta obvio que del contexto general
de la Ley se
colige que admite en el artículo 29 la existencia de la Compañía
irregular. Así también lo señala el Dr.
Carlos Larreátegui en su obra ?Breves Comentarios a la Ley de Compañías Comerciales?,
en la página 20, cuando dice:

?Si lo que faltan son los requisitos de forma, en todo o en parte, la Compañía es irregular,
sin bien en ninguna parte de la
Ley se encuentra esta expresión?.

Lo que el artículo
29 de la Ley de
Compañías establece es, en definitiva, el caso de las Compañías irregulares y
no de nulidad de Compañías. La nada, que
sería el efecto de la nulidad, no puede disolverse; por consiguiente, en las
irregulares, la Compañía
existe entre los contratantes, con efectos entre ellos, pero no frente a
terceros (Se trata de una Sociedad
interna). Este es un principio muy
importante que determina el estado de irregularidad de la Compañía hacia terceros.

El ?mejor
tratamiento legal? dado a la Compañía irregular en el Proyecto de reformas a la
Ley de Compañías del año 2002 fue calificado como un ?acierto? por la Academia
Ecuatoriana de Derecho Societario, al igual que el ?tratamiento legal? a la
Compañía de hecho.

Separación de socio de una
Compañía irregular

El artículo 29 de
la Ley de Compañías (cuyo origen proviene del artículo 342 del Código de
Comercio de 1906 y del artículo 353 de la Codificación del Código de Comercio
de 1960, siendo recogido en la primera Ley de Compañías de 1964, en el artículo
18 y codificado con el número 18 en marzo de 1968 y con el número 21 en la
codificación de 6 de abril de 1971, con el mismo número el 29 de julio de 1977
y con el número 29 el 20 de octubre de 1999) establece que mientras no se
llenaren oportunamente las formalidades (Es importante recalcar que la Ley
habla de ?formalidades? y no de ?solemnidades? haciendo una distinción
importante para la interpretación de este artículo) prescritas por la Ley de
Compañías, y mientras no se cumplieren, cualquier socio podrá separarse de la
Compañía notificando a los demás (Tal notificación fue propuesta en el Proyecto
de reformas a la Ley de Compañías de 1971 que se hiciera ?por medio de la Superintendencia de Compañías o del Juez Provincial?,
pero, al final, la decisión de la Comisión de Juristas fue no establecer la
forma de notificación). Mientras no se
llenen las formalidades prescritas en la
Ley de Compañías como lo son la aprobación (Judicial o administrativa,
según el caso), publicación para conocimiento de terceros, e inscripción en el
Registro Mercantil, la
Compañía es irregular y, por tanto, cualquier socio puede
separarse de ella simplemente notificándolo a los demás. Esta decisión puede ser adoptada por el socio
solamente hasta antes de que la
Compañía se inscriba en el Registro Mercantil porque si eso
sucede, el socio perderá este derecho, el mismo que habrá caducado.

Ahora bien, para
ejercitar el referido derecho el socio debe notificarlo a todos los demás
consocios. Aun cuando la Ley no lo
establezca, parece, hasta prudente, que esa notificación sea judicial o
notarial, no solo por cuanto mediante tal notificación se demuestra la existencia
del derecho y su ejercicio en tiempo oportuno sino porque, adicionalmente, el
día de la notificación es aquel en que quedará ?disuelta? la Compañía
irregular. Insistimos en que una reforma
a la Ley de
Compañías debería exigir que la notificación sea judicial o notarial.

Nosotros pensamos que
el socio de una Compañía irregular debería poder exigir a los demás socios e
inclusive a los administradores nombrados en el contrato social (aun cuando
obviamente no tienen todavía inscrito su nombramiento en el Registro Mercantil)
que se cumplan las disposiciones previstas en la Ley para la constitución de la
Compañía o, si lo prefiere, puede separarse de la Compañía irregular, en cuyo
caso ese patrimonio (que todavía no ha sido transferido a la Compañía) deberá
liquidarse extrajudicialmente o, de ser el caso, judicialmente, a través de un
Juez del domicilio que se haya fijado en el contrato social, que fuere quien
realizare la notificación a la que se refiere el artículo 29. De no poder devolverse los aportes a quienes
entregaron el dinero o bienes, el Juez debería disponer la liquidación de ese
?patrimonio? de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2046 del Código
Civil. Debería darse un plazo, de al
menos un año, para que luego de otorgada la escritura pública de constitución
de la Compañía, se la inscriba en el Registro Mercantil. Solo pasado ese año correría el derecho de
separación con notificación que sea notarial o judicial, con lo cual el
contrato, ipso jure, quedará terminado, y la Compañía irregular debería
liquidarse. Por supuesto, para el efecto
se requiere reformar la Ley.

Pero, además, la Ley establece que en este caso
la Compañía
quedará ?disuelta? desde el día de la
notificación. No parece acertada la
utilización del término ?disuelta?, ya que el mismo, en Derecho Societario, solo
es aplicable a las Compañías regulares, es decir a las que han cumplido todas
las solemnidades y formalidades necesarias para su existencia jurídica. Ese no es el caso de las Compañías
irregulares, de modo que, por eso, inclusive las normas de la Ley de Compañías con respecto
a la ?disolución? no pueden aplicarse in strictu a estas Compañías
irregulares. Por ello, en una eventual
reforma a la Ley,
debería, establecerse el término ?terminada?, ya que lo que existe, en
definitiva, es la terminación del contrato de Sociedad ya que, como hemos
señalado, es válido entre los contratantes.
Siendo así, el patrimonio de esa Sociedad -que se encontrará conformado por los
aportes- deberá ?liquidarse?, previa
orden de un Juez de lo Civil del domicilio de la Compañía, en los términos
establecidos en el artículo 2019 del Código Civil.

En el caso de que
se ejerciera por parte de un socio el derecho que le concede el artículo 29 de
la Ley de Compañías, respecto de terceros, la Compañía irregular, dice tal
disposición legal, se tendrá como no existente en cuanto pueda perjudicarlos,
pero los socios no podrán alegar en su provecho la falta de dichas
formalidades; es decir que los socios no pueden alegar en su provecho, frente a
terceros, la falta de formalidades de aprobación, publicación o inscripción en
el Registro Mercantil de la Compañía irregular, la que se tendrá como no
existente para los terceros en cuanto pueda perjudicarlos. Por eso el artículo 11 de la Ley de Compañías con toda
claridad establece: ?El que contratare por una compañía que no hubiere sido legalmente
constituida, no puede sustraerse por esta razón al cumplimiento de sus
obligaciones?
(El que contrató a nombre de la Compañía Irregular,
sea o no socio, no puede oponer a terceros de buena fe la falta de eficacia que
afecta a dicho contrato).
Adicionalmente, en términos del artículo 30 de la misma Ley de
Compañías:

?Los que contrataren a nombre
de Compañías que no se hubieren establecido legalmente serán solidariamente
responsables de todos los perjuicios que por la nulidad de los contratos se
causen a los interesados y, además, serán castigados con arreglo al Código
Penal?.

Efectos que se producen en las
Compañías irregulares.-
Los efectos que se
producen en las Compañías irregulares son los siguientes:

a)
En el caso de que no se cumpla con
los requisitos de forma, la
Compañía será inexistente frente a terceros y existente entre
los socios para los efectos de la ?liquidación?.

b)
Uno o más socios pueden separarse
de la Compañía
notificándolo a los demás y la Compañía quedará ?disuelta? desde la
notificación.

c)
No adquiere el status jurídico de
?comerciante? y, por tanto, no puede aprovecharse de instituciones previstas
para el efecto, como la suspensión de pagos, ni hacer valer como prueba sus
libros de comercio, etc.

d)
No tiene personalidad jurídica
(sin embargo, algunos autores sostienen que tiene un ?principio de personalidad
jurídica? conforme lo vemos posteriormente en los puntos 207 y 212 en este
Tomo).

e)
No tiene patrimonio propio,
independiente y autónomo.

f)
Los socios responden solidaria e
ilimitadamente ante terceros por la falta de publicación e inscripción del
contrato social, en el caso de las compañías de Responsabilidad Limitada
(Artículo 115, literal f, de la
Ley de Compañías). Los
accionistas responden solidaria e ilimitadamente frente a terceros por las
obligaciones que contrajeron para constituir la Compañía, en el caso de
Compañías Anónimas (Artículo 201 de la
Ley de Compañías); igualmente los fundadores y promotores
responden ante los terceros, solidaria e ilimitadamente, por los actos
realizados durante el proceso de constitución hasta la inscripción el contrato
constitutivo de una Compañía Anónima en el Registro Mercantil, si es que la Compañía no ha ratificado
expresamente dichos actos (Artículo 204 de la Ley de Compañías).

g)
Existe responsabilidad civil y
penal para aquellos que contrataren a nombre de Compañías irregulares en el
caso de perjuicios a terceros.

h)
Si se presenta un conflicto entre
acreedores de la Sociedad irregular y acreedores de los socios no puede
reconocerse ninguna preferencia en favor de los acreedores de la primera sobre
los segundos, porque en la
Compañía irregular no hay un patrimonio autónomo que responda
solo de las obligaciones de los acreedores de la Compañía irregular. Por tanto los acreedores sociales y los
individuales de los socios estarán en condiciones de igualdad.

Efectivamente, al mencionar los
efectos que se producen en las Compañías irregulares, hemos señalado a los
artículos 115, literal f, 201 y 204 de la Ley de Compañías porque, en esos casos, que los
analizaremos en su momento, se trata definitivamente de períodos en los que la Compañía se encuentra en
estado irregular.

¿Las
Compañías irregulares gozan de personalidad jurídica?.-
?Se entiende que desde el otorgamiento de la escritura no hay Sociedad
de capital pero si una Sociedad?
nos dice Alberto Alonso Ureba en su
artículo ?La Sociedad en formación?.
(Derecho de Sociedades Anónimas, Volumen I, CIVITAS, Madrid, 1991,
página 552).

Con este antecedente debemos decir
que, en nuestro criterio, las Compañías Irregulares no gozan de personalidad
jurídica porque para alcanzarla requieren de la inscripción de la escritura de constitución
en el Registro Mercantil. Así
efectivamente lo confirma el artículo 204 de la Ley de Compañías, cuando
expresa que los actos realizados durante el proceso de constitución y hasta la
inscripción del contrato constitutivo en el Registro Mercantil se reputan actos
de la Compañía, y la obligan siempre que ésta los ratifique expresamente; es
decir que si nos los ratifica expresamente
-cuando ya esté inscrito el contrato en el Registro Mercantil- no la obligan, sino que responden por ellas
los fundadores y promotores solidaria e ilimitadamente y quienes hayan
contratado a nombre de ella, de acuerdo al artículo 30. En este caso creemos que nos encontramos
frente a la figura de la estipulación en favor de un tercero (que se espera que
exista) en que, en caso de ratificación por parte de la Compañía, cuando
exista, la obliga. Cabe, entonces, un
análisis mayor:

Si esta disposición trata de
?promotores? y ?fundadores? parte del supuesto de que las escrituras de
promoción y fundación están otorgadas. En
el primer caso (promoción) la Compañía no sería ?irregular? sino ?en promoción?
mientras que en el segundo sí lo sería (todas las Compañías, con escritura de
fundación otorgada, pasan necesariamente por un período de ?irregularidad? o de
?La societá di fatto?, como lo dicen los italianos). ¿Si la Sociedad es Anónima, será una Sociedad
Anónima irregular?. No lo creemos, es
simplemente una Sociedad irregular porque el ser ?Anónima? le concede el
derecho de responsabilidad limitada de sus accionistas, lo que no ocurre en
este estado de cosas. Más bien, si la
Compañía irregular ha operado, se le aplicarían las normas de la Sociedad En
Nombre Colectivo o Colectiva, por la ilimitación de responsabilidad de sus
socios, en este caso del ejemplo. Como
lo dice Luis Fernández de la Gándara:

?Al renunciar a la
inscripción los socios han abandonado el propósito de constituir una Sociedad
Anónima y si bien es cierto que no es su deseo vincularse a ella en términos de
Sociedad Civil o Colectiva, no hay duda de que en tales casos el legislador
puede y debe poner límites a la autonomía privada
?. (La Sociedad Anónima Irregular. Derecho de
Sociedades Anónimas, Volumen I, CIVITAS, Madrid, 1991, página 645).

En consecuencia, si el artículo 204
de la Ley de Compañías permite que la Compañía
-una vez regularizada con su inscripción en el Registro Mercantil- pueda ratificar expresamente los actos y
contratos contraídos cuando se encontraba en estado irregular, admite que esos
actos no estaban afectados de nulidad, de modo que admite su ratificación -si se quiere, admite una nulidad
relativa- lo cual, de suyo, deja
entrever cierto ?principio? de personalidad jurídica en las Compañías
irregulares que, de no ser así, los mencionados serían actos o contratos
absolutamente nulos que no admitirían una ratificación.

Compañías Mercantiles con vencimiento de plazo
de duración (irregulares).-
Cabe también
referirnos al caso de las Compañías Mercantiles que continúan operando a pesar
de haber vencido su plazo de duración.
El doctor Francisco J. Salgado, en su ?Curso de Derecho Civil?, página
43, señala, refiriéndose a la
Doctrina en general,
la existencia de la Teoría
de la ?Irregularidad sobreviniente? en los siguientes términos:

?Estas sociedades de hecho o irregulares agrupan
también a las sociedades que se constituyen legalmente pero que no obstante su
disolución continúan operando de acuerdo con las normas de su fundación, es
decir de sociedades que prolongaron, indebidamente, su duración?.

Como conocemos, la
causa de disolución de las Compañías Mercantiles por vencimiento del plazo de
duración opera de pleno derecho; de modo tal que, en ese caso, termina el
contrato de Compañía no solo para los propios socios sino con efectos para los
terceros. ¿Qué ocurre entonces?. Pues bien, la Ley nada señala al respecto pero resulta obvio
que esa Compañía entre en una etapa de liquidación, que si bien es cierto es
algo irregular en cuanto a su operación, no lo hace en los términos de una
?Compañía irregular?, que los hemos visto, etapa que solo podrá ser superada en
el momento en que se reactive inscribiéndose la correspondiente escritura
pública en el Registro Mercantil.

Liquidación de Compañías irregulares.- En la
liquidación de las Compañías irregulares en la que los socios, para quienes es
válida y eficaz esa Compañía, uno de ellos decida separarse de la misma,
procedan a ?disolverla? (terminarla), en tal disolución voluntaria, en tal
?disolución? voluntaria resulta obvio que para el efecto no pueden aplicarse
las normas de disolución y de liquidación previstas para las Compañías
regulares sino que nos encontramos también frente a la figura de la ?Sociedad
de hecho?, la misma que deberá liquidarse en iguales términos que en el caso de
nulidad de las Compañías Mercantiles, con la diferencia de que el reparto final
de las utilidades o pérdidas de la
Compañía irregular deberá realizarse en los términos
previstos en el contrato social (Ya que éste es válido y existente entre los
socios), respetándose los derechos de propiedad sobre los bienes aportados:
Sobre los inmuebles no existirá ningún problema porque jamás existió tradición
(salvo el caso previsto en el artículo 10, incisos segundo y tercero de la Ley de Compañías, si es que se
hubiere inscrito la correspondiente escritura de transferencia de dominio de
inmuebles en el Registro Mercantil; pero si no se hubiere inscrito, dentro de
los 90 días posteriores, en el Registro Mercantil en ese caso, como lo señala la Ley, la inscripción en el
Registro de la Propiedad
quedará sin efecto y así lo debe anotar el Registrador de la Propiedad previa orden
del Superintendente de Compañías o del Juez, según el caso). Tampoco encontramos problema en cuanto a los
bienes muebles ya que la tradición no se perfeccionó por cuanto la Compañía
irregular jamás adquirió personalidad jurídica ni patrimonio propio y autónomo.

Sería conveniente que en una reforma
a la Ley de Compañías se determine lo que constituye una ?Sociedad de hecho? ya
que esa falta de definición ha traído en la práctica, especialmente en lo
tributario, hasta la idea de que cuenta con personalidad jurídica. Por ello creemos que debería definírsela como
?la que funciona sin que su contrato social se hubiere celebrado por escritura
pública o no se hubiere inscrito en el Registro Mercantil, o aquella que
hubiere sido declarada judicialmente nula?.

Cabría también aclarar que como estas
Sociedades de hecho no constituyen personas jurídicas la relación entre sus
?socios? se regirá, para los fines de liquidación del ?patrimonio?, por los
pactos y acuerdos lícitos que hubieren sido adoptados en común por quienes
aparezcan como sus ?socios? de acuerdo al contrato.

Artículo publicado en el ?Tratado de Derecho Empresarial y
Societario? Tomo I