Autor: Ab. Joel Meléndez Verdezoto[1]
“La utopía de hoy puede ser la realidad de mañana; y, después de mucho andar, una sociedad moderna podrá superar sus problemas sociales solo si está dispuesta a una reforma continua”
(Claus Roxin).[2]
Cuando hablamos de justicia restaurativa o restauradora y su principal herramienta que es la Mediación debemos señalar que no es un nuevo modelo de justicia porque este tiene sus raíces antiquísimas y culturales, este método ya había existido desde siempre y ha ido desapareciendo con la aparición y organización de los Estados. En la actualidad los Juzgados y Tribunales de justicia se encuentran congestionados porque el sistema de justicia es ineficaz y no dan resultados satisfactorios a la comunidad, optando por nuevos métodos de administrar justicia.
La Mediación Penal como medida restaurativa, viene a ser un trámite alternativo de la justicia tradicional, es la oportunidad que tienen las partes en un conflicto para enfrentarse personalmente en una audiencia, dialogar y ser escuchados, de esta forma podrán resolver y compensar las consecuencias de la infracción entre víctima y victimario precedida por un tercero mediador, buscando la reparación, restitución o resarcimiento para la víctima mucho más allá de una indemnización patrimonial, la víctima será oída y expresará su opinión, sus deseos, sus temores, sentimientos, ansiedad y expectativas al momento de decidir sobre el delito del cual fue víctima, pudiendo pedir disculpas por parte del ofensor o cumplir con algo que le resulte satisfactorio, como: retomar estudios, servicio comunitario y la realización o abstención de determinada conducta, siempre y cuando el proceso se ajuste a los presupuestos que exige cada legislación.
Uno de los causes o vías instrumentales de la Restorative Justice es el Face-to-face mediation como una vía directa de participación de la víctima con los autores del hecho delictivo, denominado como victim-offender mediation. Lo importante en esta vía es la voluntad de la víctima y del presunto delincuente en tomar parte en este procedimiento.[1]
Lo importante en este tipo de audiencias es que debe ser totalmente libre, voluntario y sin coacción de ninguna naturaleza porque de lo contrario perdería su esencia, debe darse en un ambiente seguro, estructurado, confidencial y con la asistencia de un tercero especializado [mediador], que ayudará a entender la postura de la víctima y el ofensor, tomando en cuenta que el delito viene a tener un concepto diferente para cada sistema de justicia, es así, que para la Justicia Restaurativa el delito viene a ser un Conflicto, y para la Justicia Retributiva es una Infracción de la norma de un Estado que jurídicamente deberá ajustarse y responder a los presupuestos de la teoría del delito.
Conceptualizando (…) al conflicto como una percibida divergencia de interés, dando a la palabra “interés” sentido similar a “valor” o “necesidad”[2]
Para la justicia restaurativa en materia penal, importa la víctima como víctima, importa el delincuente como victimario – víctima, e importa la comunidad también como generadora de criminalidad y como víctima de la criminalidad, es decir, todos son relevantes como una respuesta evolutiva al delito que respeta la dignidad e igualdad de las personas promoviendo el entendimiento y la armonía social mediante la recuperación de la víctima, ofensor y la comunidad.
Cabe señalar que la Mediación Penal como Método Alternativo de Resolución de Conflictos (MARCs), puede darse en nuestro sistema de manera intraprocesal o extraprocesal.
Acotando que los Métodos Alternativos de Resolución Conflictos (MARCs), tanto en el Código Orgánico Integral Penal (en lo posterior COIP), como en el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia (en los posterior CONA), reciben un tratamiento diferente, en el primero no habla de mediadores sino de facilitadores y su eje es la conciliación de acuerdo al (Art. 663), y el segundo habla de la mediación penal y se encuentra tipificado (Art. 348-A), que en concomitancia con el Art. 190 de la Constitución de la República, señala:
“Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos. Estos procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir (…)” (todas las negritas son mías).
En concordancia con el Art. 17 del Código Orgánico de la Función Judicial, señala:
“(…) El arbitraje, la mediación y otros medios alternativos de solución de conflictos establecidos por la ley, constituyen una forma de este servicio público. (…)
En los casos de violencia intrafamiliar, por su naturaleza, no se aplicará la mediación y arbitraje.”
Art. 21 ibídem, establece:
“(…) La Función Judicial tiene la misión sustancial de conservar y recuperar la paz social; garantizar la ética laica y social como sustento del quehacer público y el ordenamiento jurídico; y, lograr la plena eficacia y acatamiento del ordenamiento jurídico vigente (…)”
Para la Corte Constitucional de Colombia, en la sentencia C-979-05 señala: La mediación es un mecanismo que genera un espacio institucional para que la víctima y el ofensor (imputado o acusado) intercambien opiniones y confronten sus puntos de vista, para que, a través de un mediador, que conforme a la ley debe ser neutral, logren solucionar el conflicto suscitado con ocasión de la conducta punible. (Sentencia C-979/05, 2005)
Asimismo la Organización de las Naciones Unidas (ONU), a través de la Oficina para las Drogas y el Delito (UNODC) señala que el proceso restaurativo se define como: “todo proceso en que la víctima, el delincuente y, cuando proceda, cualesquiera otras personas o miembros de la comunidad afectados por un delito participen conjuntamente de forma activa en la resolución de las cuestiones derivadas del delito, por lo general con la ayuda de un facilitador”.[3]
Mediación Penal de acuerdo al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia – C.O.N.A.
Dada la delicadez y relevancia del tema de velar por los derechos de los niños, niñas y adolescentes se denota que este grupo tienen un tratamiento especial y diferente que al marco del artículo 35 de la Constitución de la República están tutelados como grupo de atención prioritaria, en el art. 1 de la Convención sobre los Derechos del niño, señala: “(…) se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad”, es decir, mientras no cumpla la mayoría de edad de acuerdo a nuestra legislación gozará de la satisfacción integral de sus derechos, es decir, el interés superior del niño; en nuestra ley de leyes el principio de interés superior del niño se encuentra establecido en el art. 44 concordante con el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y art. 11 del Código de la Niñez y Adolescencia, lo que hace hincapié que desde la vigencia de la Convención “pasa a ser un principio jurídico garantista”[4] que obliga a la autoridad y que meramente debe “inspirar” a las decisiones administrativas y judiciales.
De acuerdo al precedente jurisprudencial obligatorio por la triple reiteración, resolución Nro. 05-2014 de la Sala Especializada de la Familia, Niñez, Adolescencia y Adolescentes Infractores de la Corte Nacional de Justicia señala: “la prioridad deben tenerla los niños y las niñas, interés que, prevalece por sobre el de los padres, de la sociedad y del Estado; los jueces y juezas están obligados a proteger y privilegiarlos en todos los casos en los que se encuentren en juego, de tal modo que se logre la efectiva protección y goce”.
De acuerdo al Art. 348-A del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia (C.O.N.A), señala:
“Mediación penal. La mediación permite el intercambio de opiniones entre la víctima y el adolescente, durante el proceso, para que confronten sus puntos de vista y logren solucionar el conflicto que mantienen. Podrá referirse a la reparación, restitución o resarcimiento de los perjuicios causados; realización o abstención de determinada conducta; y, prestación de servicios a la comunidad.
Procederá en los mismos casos de la conciliación.”
Ahora bien, para dar inicio a la Mediación Penal, se lo debe hacer al amparo del Art. 348-B ibídem.
Solicitud. En cualquier momento hasta antes de la conclusión de la etapa de instrucción, cualquier sujeto procesal podrá solicitar al juzgador, someter el caso a mediación. Una vez aceptado, el juzgador remitirá a un centro de mediación especializado.
Los padres, representantes legales o responsables del cuidado del adolescente participarán en la mediación en conjunto con los sujetos procesales.
Por consiguiente, las reglas para la Mediación Penal se encuentran establecidas en el Art. 348-C ibídem:
1. Existencia del consentimiento libre, informado y exento de vicios por parte de la víctima y la aceptación expresa, libre y voluntaria del adolescente.
2. Si existe pluralidad de adolescentes o de víctimas, el proceso continuará respecto de quienes no concurren al acuerdo.
3. En caso de no llegar a un acuerdo, las declaraciones rendidas en la audiencia de mediación no tendrán valor probatorio alguno.
4. El Consejo de la Judicatura llevará un registro cuantitativo y sin datos personales del adolescente y sus familiares, en el cual dejará constancia de los casos que se someten a mediación y los resultados de la misma.
5. La mediación estará a cargo de mediadores especializados acreditados por el Consejo de la Judicatura.
6. El Consejo de la Judicatura organizará centros de mediación para asuntos de adolescentes.
7. Las notificaciones se efectuarán en la casilla judicial, domicilio judicial electrónico o en un correo electrónico señalado por los sujetos procesales.
8. El acta de mediación se remitirá al juzgador que derivó la causa al centro de mediación respectivo.
Cabe señalar que la mediación solo se podrá dar en los conocidos delitos de bagatela y de conformidad a los preceptos de la norma.
En cuanto a los efectos de la Mediación Penal nos señala el Art. 348-D ibídem:
Una vez cumplido el acuerdo, el juzgador declarará extinguida la acción penal. En caso de incumplimiento, se continuará con el proceso inicial.
Los plazos del acuerdo no se imputarán para el cómputo de la prescripción del ejercicio de la acción.
Conciliación
La norma también hace alusión a la conciliación, la misma que de conformidad al Art. 345 ibídem, señala. –
El fiscal podrá promover la conciliación siempre que el delito sea sancionado con penas privativas de libertad de hasta diez años.
Para promover la conciliación se realizará una reunión con la presencia del adolescente, sus padres o representantes legales o personas que lo tengan bajo su cuidado y la víctima, el Fiscal expondrá la eventual acusación y oirá proposiciones.
En caso de llegarse a un acuerdo preliminar el Fiscal lo presentará al Juez, conjuntamente con la eventual acusación.
Para la audiencia de Conciliación el Art. 346 ibidem, señala:
Recibida la petición para la Audiencia de Conciliación, el Juez convocará a una audiencia, la que deberá realizarse máximo a los diez días de recibida la solicitud, en la misma escuchará a las partes y si se logra un acuerdo se levantará el acta respectiva que deberá contener las obligaciones establecidas y los plazos para efectivizarlas.
Conciliación en el Código Orgánico Integral Penal.
Como ya lo habíamos señalado ut supra, la mediación como método alternativo de solución de conflictos dentro del Código Orgánico Integral Penal [COIP], no se encuentra contemplado, ni tratado, por tal motivo las reglas para la aplicación dentro de la presente norma tienen como eje la Conciliación.
Para Eduardo Juan Couture, define a la Conciliación como “el acuerdo o avenencia de parte que, mediante renuncia, allanamiento o transacción, hacen innecesario el litigio pendiente o evita el litigio eventual”[5]
De acuerdo al art. 662 del Código Orgánico Integral Penal (C.O.I.P.) señala:
Normas generales. – El método alternativo de solución de conflictos se regirá por los principios generales determinados en este Código y en particular por las siguientes reglas:
1. Consentimiento libre y voluntario de la víctima, del procesado. Tanto la víctima como el procesado podrán retirar este consentimiento en cualquier momento de la actuación.
2. Los acuerdos que se alcancen deberán contener obligaciones razonables y proporcionadas con el daño ocasionado y la infracción.
3. La participación del procesado no se podrá utilizar como prueba de admisión de culpabilidad en procedimientos jurídicos ulteriores.
4. El incumplimiento de un acuerdo no podrá ser utilizado como fundamento para una condena o para la agravación de la pena.
5. Los facilitadores deberán desempeñar sus funciones de manera imparcial y velar porque la víctima y el procesado actúen con mutuo respeto.
6. La víctima y el procesado tendrán derecho a consultar a una o un defensor público o privado.
El Art. 663 ibídem, señala:
“(…) La conciliación podrá presentarse hasta antes de la conclusión de la etapa de instrucción fiscal en los siguientes casos:
1. Delitos sancionados con pena máxima privativa de libertad de hasta cinco años.
2. Delitos de tránsito que no tengan resultado de muerte, ni de lesiones graves que causen incapacidad permanente, pérdida o inutilización de algún órgano.
3. Delitos contra la propiedad cuyo monto no exceda de treinta salarios básicos unificados del trabajador en general.
Se excluye de este procedimiento las infracciones contra la eficiente administración pública o que afecten a los intereses del Estado, delitos contra la inviolabilidad de la vida, integridad y libertad personal con resultado de muerte, delitos contra la integridad sexual y reproductiva y delitos de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar.
Algunos ejemplos de delitos donde se puede aplicar la Conciliación:
Principios de la Conciliación
Los principios que rigen en la Conciliación de conformidad al Art. 664 ibídem, son:
La conciliación se sustanciará conforme con las siguientes reglas establecidas en el art. 665.-
1. La víctima y la persona investigada o procesada presentarán ante la o el fiscal la petición escrita de conciliación que contendrán los acuerdos.
2. Si el pedido de conciliación se realiza en la fase de investigación, la o el fiscal realizará un acta en el que se establecerá el acuerdo y sus condiciones y suspenderá su actuación hasta que se cumpla con lo acordado. Una vez cumplido el acuerdo se archivará la investigación de acuerdo con las reglas del presente Código.
3. Si el investigado incumple cualquiera de las condiciones del acuerdo o transgrede los plazos pactados, la o el fiscal revocará el acta de conciliación y continuará con su actuación.
4. Si el pedido de conciliación se realiza en la etapa de instrucción, la o el fiscal sin más trámite, solicitará a la o al juzgador la convocatoria a una audiencia en la cual escuchará a las partes y aprobará la conciliación. En la resolución que apruebe el acuerdo ordenará la suspensión del proceso hasta que se cumpla con lo acordado y el levantamiento de las medidas cautelares o de protección si se dictaron.
5. Cumplido el acuerdo, la o el juzgador declarará la extinción del ejercicio de la acción penal.
6. Cuando la persona procesada incumpla cualquiera de las condiciones del acuerdo o transgreda los plazos pactados, a pedido de la o el fiscal o de la víctima, la o el juzgador convocará a una audiencia en la que se discutirá el incumplimiento y la revocatoria de la resolución de conciliación y la suspensión del procedimiento.
7. En caso de que, en la audiencia, la o el juzgador llegue a la convicción de que hay un incumplimiento injustificado y que amerita dejar sin efecto el acuerdo, lo revocará, y ordenará que se continúe con el proceso conforme con las reglas del procedimiento ordinario.
8. El plazo máximo para cumplir con los acuerdos de conciliación será de ciento ochenta días.
9. Durante el plazo para el cumplimiento de los acuerdos de conciliación se suspenderá el tiempo imputable a la prescripción del ejercicio de la acción penal y los plazos de duración de la etapa procesal correspondiente.
10. No se admitirá prórroga del término para cumplir el acuerdo.
11. Revocada el acta o resolución de conciliación no podrá volver a concedérsela.
Para concluir debemos señalar que a partir del 20 de octubre de 2008, es decir, desde la promulgación de la Constitución de la República en el R.O. Nro. 449, tenemos un nuevo Estado, un nuevo Derecho, una nueva Justicia, lo que quiere decir que desde esa fecha y de conformidad al artículo 1 de la mencionada ley de leyes tenemos un “Estado Constitucional de derechos y justicia (…)”, aportando con un nuevo modelo de justicia como lo es la justicia restaurativa o restauradora, lo cual implica nuevos mecanismos de respuesta al conflicto denominados autocompositivos y heterocompositivos.
Es relevante señalar que la Mediación no juzga y su objetivo principal no es buscar la culpabilidad o inocencia del victimario sino arreglar los conflictos entre las partes y la comunidad.
Ernesto Alban Gomez, señala: “Las modernas concepciones tienden cada vez más a conceder facultades a la persona ofendida para convenir con el autor del hecho formas de reparación, cuyo efecto puede ser hasta la extinción de la acción para perseguir el delito (…)”[6]
[1] Silvia Barona Vilar, Mediación Penal Fundamento, Fines y Régimen Jurídico (Valencia: Tirant lo Blanch, 2011), 146.
[2] Highton, Elena; Álvarez, Gladys. Mediación para resolver conflictos. (Buenos Aires: Ad-Hoc, 2013), 42.
[3] UNODC, “Manual sobre programas de justicia restaurativa”, Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito, New York, 2006, num. 7, https://www.unodc.org/documents/justice-and-prison-reform/Manual_sobre_programas_de_justicia_restaurativa.pdf
[4] Ramiro Ávila Santamaría y María Belén Corredores Ledesma, Derechos y garantías de la niñez y adolescencia: Hacia la consolidación de la doctrina de protección integral (V&M Gráficas, 2010), 98.
[5] Couture Eduardo Juan, Estudios de derecho procesal civil (Buenos Aires: Editorial Palma, 1979), 229.
[6] Alban Gomez Ernesto, Manual de Derecho Penal Ecuatoriano, (Quito: Editorial Ediciones Legales EDLE S.A, 2018), 19.