Conflicto penal:

InserciĆ³n de los MASC

Autor: Dr. Giovani
Criollo Mayorga

Desde las
reformas del proceso penal del 2009 (R. O. No. 555, 24 de Marzo de 2009)
en que se creĆ³ la conversiĆ³n de acciones (ArtĆ­culo 37 CPP), los
Acuerdos Preparatorios, la SuspensiĆ³n Condicional del procedimiento (ArtĆ­culos
inmunerados a continuaciĆ³n del ArtĆ­culo 37 CPP); se ha visto una
tendencia polĆ­tica criminal[1] marcada
por la desformalizaciĆ³n del sistema penal mediante la inserciĆ³n de los mecanismos alternativos de soluciĆ³n del
conflicto penal
, que ha alcanzado su clĆ­max con la aprobaciĆ³n, sin el menor
debate, del CĆ³digo OrgĆ”nico Integral Penal.

Fundamentos de los MASC

En
principio, la aplicaciĆ³n de los MASC
autocompositivos (conciliaciĆ³n, negociaciĆ³n y mediaciĆ³n) en materia
penal se funda en varios argumentos,
respetables y hasta razonables como son:

1. La devoluciĆ³n, al ciudadano, de la
capacidad de resolver conflictos por sĆ­ mismo, como un atributo de su
personalidad;

2. La mayor satisfacciĆ³n a la vĆ­ctima o
perjudicados;

3. La disminuciĆ³n de la carga procesal
en fiscalĆ­as, juzgados y tribunales de
garantĆ­as penales;

4. La mejor resocializaciĆ³n del sujeto
activo de la infracciĆ³n por efectos de
la reparaciĆ³n realizada;

5. La entrega de un mejor y mƔs
importante rol a la vĆ­ctima en la resoluciĆ³n del conflicto penal, lo que puede
llamarse empoderamiento de la vĆ­ctima;

6.
DisminuciĆ³n de la victimaciĆ³n[2];

7.
MinoraciĆ³n de la estigmatizaciĆ³n de las personas
denunciadas;

8. La ?pedagogĆ­a de la convivencia
ciudadana?[3]; y,

9. La soluciĆ³n del conflicto penal de
forma mƔs integral y humana.

EliminaciĆ³n de las garantĆ­as
formales y materiales del Derecho penal y procesal penal

Estas
razones, tan buenas como aparecen, permiten crear un espejismo de las ventajas
de los MASC en materia penal y restringen las discusiones y los debates sobre
el contenido de un Derecho penal propio del Estado constitucional de derecho y
justicia. Es decir, tienden a invisibilizar cuestiones tan bƔsicas y
elementales como el principio de legalidad, de proporcionalidad de la pena, de
mĆ­nima intervenciĆ³n, de presunciĆ³n de inocencia, el principio de oportunidad,
de culpabilidad atribuida en un juicio, de imposiciĆ³n de la pena como
consecuencia lĆ³gica de un debido proceso en donde el juzgador obtuvo CERTEZA
DEL COMETIMIENTO DE LA INFRACCIƓN Y DE
LA RESPONSABILIDAD DEL PROCESADO, etc., es decir que asistimos a la eliminaciĆ³n
de las garantĆ­as formales y materiales del Derecho penal y procesal penal segĆŗn
lo refiera oportunamente el maestro espaƱol JesĆŗs MarĆ­a Silva SĆ”nchez.

Esa invisibilizaciĆ²n se explica, por
varias razones:

1. Los procedimientos de mediaciĆ³n y
conciliaciĆ³n en materia penal implican la construcciĆ³n de una verdad negociada,
una verdad que estĆ” construida de conformidad con el gusto y el antojo de las
partes involucradas en el conflicto, segĆŗn sus ?justos? intereses, segĆŗn un
?tira y afloja? de las partes. Ya no es la verdad procesal, como cuestiĆ³n
fundamental del rito penal, la que
importa. No tiene sentido preocuparse en cĆ³mo construirla, ello a pesar de que:

La
adquisiciĆ³n de la verdad en el proceso penal constituye el presupuesto de una
decisiĆ³n de condena o absoluciĆ³n, que incide sobre las libertades fundamentales
de la persona juzgada. De allĆ­ la necesidad de que esa adquisiciĆ³n se encuentre
reglada y garantizada por normas jurĆ­dicas, idĆ³neas para limitar el arbitrio
judicial. Por lo tanto, es el fundamento mismo, no sĆ³lo teorĆ©tico y epistemolĆ³gico,
sino tambiĆ©n Ć©tico- polĆ­tico y axiolĆ³gico de estas normas, el que debe ser
analizado, identificado, discutido y garantizado (…) [4]

2. La conciliaciĆ³n y negociaciĆ³n penal
no pueden ser utilizadas si el procesado o investigado no admite de ?forma
voluntaria? su participaciĆ³n en el hecho delictivo. Ese es el presupuesto
fundamental para la operatividad de los mecanismos. Sin ese reconocimiento
previo, no tienen sentido los MASC en
materia penal, salvo que los MASC se
pretendan aplicar de forma posterior a la condena judicial, esto es, con la
finalidad de que la vĆ­ctima, por ejemplo,
quiera saber, en el ejercicio del derecho a la verdad, cuƔles fueron las
razones por las cuales se convirtiĆ³ en tal, o porque fue elegida por agresor,
etc.

En
nuestro sistema, que pronto entrara en vigencia, la posibilidad de la
mediaciĆ³n y conciliaciĆ³n penal luego de
la sentencia no es permitida[5], por
manera que la declaraciĆ³n o reconocimiento de la participaciĆ³n de los hechos
debe operar siempre como requisito para la aplicaciĆ³n de un MASC.

3.
La
labor del Ministerio PĆŗblico se reduce enormemente, pues es mucho mĆ”s fĆ”cil
hacer que las parte del conflicto penal lleguen a un acuerdo en conciliaciĆ³n o
en mediaciĆ³n penal, que gastar energĆ­as
descubriendo una verdad procesal, siguiendo reglas y procedimientos tan estrictos
y formales como los previstos en la ConstituciĆ³n, en el CĆ³digo procesal penal,
etc. El Fiscal es relevado de la
obligaciĆ³n de investigar y de demostrar, sin lugar a duda alguna, que existe
culpabilidad en el procesado; es liberado en definitiva de la carga de la
prueba.

Ā«Es
mucho mĆ”s agradable sentarse cĆ³modamente a la sombra, frotando pimienta roja en
los ojos de un pobre diablo antes que salir al sol a la bĆŗsqueda de elementos
de prueba. Si tuviƩramos que generalizar sobre este tema, podrƭamos decir que
los sistemas de enjuiciamiento basados en negociaciones y acuerdos -en el
consenso-, como el sistema de plea bargaining y el sistema de tortura judicial
pueden desarrollar sus propias burocracias y su propia Ā«clientelaĀ».
AquĆ­, como en cualquier otra parte, es posible aplicar el viejo adagio que dice
que si la necesidad es la madre de la invenciĆ³n, la pereza es el padre.?[6]

Dr. Giovani
Criollo Mayorga

[email protected]



[1] La Corte Constitucional de Colombia establece que
PolĆ­tica criminal:?el conjunto de
respuestas que un Estado estima necesario adoptar para hacerle frente a
conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin
de garantizar la protecciĆ³n de los intereses esenciales del Estado y de los
derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicciĆ³n?.(C 936-10)

[2]
Gema Varona.
JUSTICIA RESTAURATIVA A
TRAVƉS DE LOS SERVICIOS DE MEDIACIƓN PENAL EN EUSKADI. EVALUACIƓN EXTERNA DE SU
ACTIVIDAD (OCTUBRE 2008? SEPTIEMBRE 2009). Donostia, San SebastiƔn, EspaƱa.
2009.

[3] En el informe para Segundo Debate
del CĆ³digo OrgĆ”nico Integral Penal, el Libro Segundo, TĆ­tulo X, ?? se promueve
una institucionalidad que procese los conflictos penales considerados de menor
relevancia social, sobre la base de una pedagogĆ­a de la convivencia ciudadana,
mediante el desarrollo y aplicaciĆ³n de mecanismos alternativos de resoluciĆ³n de
conflictos a travĆ©s de la conciliaciĆ³n y la mediaciĆ³n.- Desde esta perspectiva
conceptual, la conciliaciĆ³n y la mediaciĆ³n penal deben entenderse como
herramientas Ćŗtiles para la soluciĆ³n de conflictos de menor gravedad y que no impliquen
vulneraciĆ³n o perjuicio a intereses del estado o colectivos.?

[4] NicolƔs GuzmƔn. La verdad en el proceso penal. Una
contribuciĆ³n a la epistemologĆ­a jurĆ­dica. Editores del Puerto. 2011. Buenos
Aires, Argentina, PƔg. 5.

[5] CĆ³digo OrgĆ”nico Penal Integral ArtĆ­culo 675 y 680.

[6]
John H. Langbein. Tortura y plea bargaining. Maier, Julio B. J. y Bovino,
Alberto (comps.), El procedimiento abreviado, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 2001.