CONSTITUCIONALIZACIÓN
DEL DERECHO PENAL

Autor: Abg. Saulo Jaramillo

Introducción

Las
tendencias y desarrollos contemporáneos de las ciencias del Derecho como el
neoconstitucionalismo y el garantismo penal, nos enseñan, describiéndolos
superficialmente o a breves rasgos, que los valores, principios y reglas
reconocidos en las Constituciones, todos de carácter normativo, gozan de mayor
jerarquía, en cuanto al resto del ordenamiento jurídico de un país, en la práctica.[1]
Los derechos y garantías, son de directa e inmediata aplicación, frente a
lo cual, consecuentemente se generan mayores límites al Estado y a su poder
punitivo y arbitrario que en todo momento busca materializarse.[2]
La ley, a más de haber sido promulgada con los procedimientos legislativos
correspondientes, también deber ser justa, gozar de legitimidad. El Derecho
penal debe ser mínimo, siendo la última
ratio
, castigar con sanción penal; en los sistemas penales debe primar el
principio de inocencia antes que el de culpabilidad.

De
cara a estos postulados, para dar coherencia al ordenamiento jurídico de un
determinado país con la Constitución, se han desarrollado instituciones como:
a) el efecto irradiación de los derechos fundamentales y b) la
constitucionalización del ordenamiento jurídico, principalmente. Buscan que
todos los cuerpos normativos que se encuentran abajo de la cúspide de la
pirámide, tengan relación y armonía con la Constitución, orientando todas las
leyes hacia un mismo norte, la libertad y
dignidad
para todos los seres humanos y sus derechos fundamentales.

En
este sentido, es un deber de los órganos legislativos constitucionalizar las
leyes de menor jerarquía. En nuestro país, de acuerdo a lo que señala el
mandato traducido en garantía normativa, reconocido en el artículo 84 de la
Constitución, es obligación de la Asamblea Nacional y todo órgano con potestad
normativa, adecuar formal y materialmente, las leyes y demás normas a los
postulados constitucionales.[3]

El
Derecho penal, siendo una de las materias jurídicas de Derecho público más
polémicas de todos los Estados por las consecuencias que produce en las
personas su aplicación; y, consecuentemente, su íntima relación con los
derechos humanos, no debe ser visto con egoísmo, al contrario, debe ser el que
más se adecue a los derechos y garantías constitucionales.

¿Por qué seguir exigiendo constitucionalizar
el Derecho penal?

Los
entendidos en la materia dirán que ya se hablado lo suficiente sobre el proceso
de constitucionalizar el Derecho penal. A otros sectores les llamará la
atención, ya que desde la promulgación y entrada en vigencia de la Constitución
de la República el veinte de octubre de 2008, han transcurrido ya casi nueve
años. El Código Orgánico Integral Penal establece paradójicamente en el numeral
tres de la exposición de motivos este proceso, sin embargo conforme se irá
explicando más adelante, este cuerpo normativo fija parámetros totalmente
contrarios a este lineamiento, pues se insertaron y reformaron instituciones penales
mucho más punitivas como: la acumulación de penas, penas privativas de libertad
más extensas, nuevos tipos penales, entre otras.

Por
ello es que se debe seguir reclamando la constitucionalización del Derecho
penal, porque el COIP en la parte especial y procesal tiende a encerrar como el
trinomio cuadrado perfecto del sistema punitivo ecuatoriano. Una herramienta
para ello es el concurso real delitos, conforme lo analizo en mi artículo: ?El
concurso real de delitos, una herramienta del Derecho penal máximo.?[4]

A más de ello, el proceso se
debe realizar mediante una reforma integral al COIP por medio de la Asamblea
Nacional, por ser este el órgano competente y legítimo para debatir y dirimir
sobre nuestros derechos de ciudadanía, ya que cuando se interpone una acción de
inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional, una sentencia de este órgano
no alcanza a garantizar y transformar todo un cuerpo normativo. Es más, de
acuerdo a lo que anota Luis A. Vélez-Rodríguez, se encuentran en debate la
legitimidad de las decisiones de los máximos organismos de justicia
constitucional, ya que se puede cuestionar por qué un ínfimo número de jueces
puede reformar o derogar la decisión de legisladores elegidos mayoritaria y
democráticamente.[5]
Y que se puede decir de la polémica resolución No. 02-2016 de la Corte Nacional de Justicia, de 22 de abril de 2016 que
establece que en el procedimiento especial abreviado,
la sentencia condenatoria a pena privativa de libertad, no es aceptable la
suspensión condicional de la pena.

El
Neoconstitucionalismo

La
mayoría de posturas sobre el neoconstitucionalismo o constitucionalismo
contemporáneo como prefieren llamarlo algunos autores, indican que como teoría
del Derecho se desarrolló desde la segunda mitad del siglo XX, sin embargo,
existen también quienes sostienen que antes de las constituciones de esa época,
ya se dieron importantes avances en los derechos humanos con la Constitución de
México de 1917, la Soviética de 1918 y la de Weimar de 1919. La profesora
cubana Josefina A. Méndez López, señala que estas constituciones: ?cada una
desde sus perspectivas histórico-políticas, establecieron la clara irrupción de
un nuevo tipo de constitucionalismo social (?)?[6]
donde se empiezan a desarrollar nuevas e importantes instituciones del Derecho,
principalmente a favor de los derechos sociales.

Ramiro Ávila, citando a autores como Luigi Ferrajoli,
Zygmunt Bauman y Nancy Fraser, enseña que el neoconstitucionalismo busca dar
respuesta a la crisis del Estado y del Derecho[7], que
a mi entender se profundizó con los desastres del cataclismo de la segunda
guerra mundial y la expansión del libre mercado impulsado por el sistema
económico. Por ello, es que el neoconstitucionalismo, ha traído consigo avances
muy relevantes para los derechos fundamentales de las personas ampliado su gama
de reconocimiento, dando un giro de 360 grados a las prácticas arcaicas de las
instituciones estatales y el poder punitivo a su cargo.

El profesor Miguel Carbonell enseña que el
neoconstitucionalismo puede ser visto desde tres perspectivas diferentes.[8]
En primer lugar, pretende dar explicación a constituciones de avanzada con
extensos reconocimientos de los derechos fundamentales y límites al actuar del
Estado, mismas que se han promulgado desde 1948, como la Ley Fundamental de
Bonn (constitución alemana) hasta 2008[9] con
la transformadora Constitución de la República del Ecuador. En segundo lugar,
con el producto de estos innovadores textos constitucionales, el desarrollo
jurisprudencial cambió radicalmente, con sentencias que reconocen y dan mucha
importancia a los derechos fundamentales, las más citadas son las sentencias
emitidas por la Corte Constitucional colombiana; para ello los administradores
de justicia han tenido que practicar nuevas dinámicas de interpretación,
argumentación y razonamiento, estas son: la ponderación, la proporcionalidad,
el efecto irradiación, el principio pro
persona
, etc. Y, en tercer lugar, los desarrollos teóricos, que a mi
entender comprenden los avances más importantes de esta teoría, pues los
pensamientos e ideales a favor de las personas y sus derechos de Ferrajoli,
Dworkin, Alexy, entre otros; han permitido de alguna manera desplegar los
postulados de esta importante teoría aún en desarrollo, pero que sigue a la
vanguardia de la dignidad y el pleno goce de los derechos fundamentales de los
ciudadanos.

Superando al legalismo exagerado, que fue utilizado para
dar vía de acceso a la violación de los derechos fundamentales por medio de
instrumentos jurídicos aprobados por la vía legal, como por ejemplo en la
Alemania nazi, el neoconstitucionalismo no observa solo el legalismo sino
también la justicia; es decir, que una ley a más de ser promulgada en base a
las formalidades y procedimientos que se exige, debe ser justa. De esta manera
se genera una yuxtaposición entre el Derecho y la moral, entre la filosofía y
el Derecho mismo, incorporando por medio de la axiología jurídica valores
políticos y morales al ordenamiento jurídico, dejando como resultado una
transformación importante en el Derecho. Con la transformación producida por
esta nueva teoría, el Derecho Constitucional es el centro de estudio, de tal
manera que los cambios que claramente podemos observar es la categorización de
la Constitución como norma obligatoria y no como un simple conjunto de
contenidos programáticos, a la cual todos debemos someternos y respetar.
Valores políticos y/o morales como libertad, dignidad, igualdad, justicia, paz,
etc., incorporados en las normas constitucionales dan una calidad y una
jerarquía suprema a la Constitución que no puede ser rebasada por ningún otro
cuerpo jurídico. Con lo cual se consolida la supremacía constitucional.

Existen varias e importantes instituciones del
neoconstitucionalismo, sin embargo, por razones de espacio aquí solo las he
analizado brevemente. Entre las más importantes características[10]
que podemos anotar de esta teoría tenemos las siguientes, de las cuales para
este trabajo solo desarrollo dos:

·
La prevalencia o supremacía
de la Constitución.

·
Estado garantista de los
derechos fundamentales.

·
La dualidad de los derechos
constitucionales.

·
El efecto irradiación de los
derechos fundamentales.

·
La aplicación directa e
inmediata de los derechos y garantías constitucionales.

·
El nuevo papel de los jueces
en la administración de justicia.

·
La constitucionalización del
ordenamiento jurídico.[11]

El efecto
irradiación de los derechos fundamentales

Como he señalado, el neoconstitucionalismo trae consigo
transformaciones muy importantes e innovadoras, principalmente a favor de los
derechos fundamentales de las personas y límites al poder del Estado.

Cuando una sociedad decide que un grupo de personas
elegidas por la vía popular, reunidas en una Asamblea Constituyente, debe
elaborar una nueva Constitución, en ese proceso, estas recogen los ideales de
quienes los eligieron, también valores como libertad, justicia, igualdad, etc.,
y los plasman en los derechos que reconocerá aquella Constitución. En ese
momento, los derechos fundamentales adquieren una dualidad, y una parte de
ellos es la subjetiva, entendida como aquella facultad de las personas frente
al Estado, pero en esa parte subjetiva, se encuentran también los valores, que
deben irradiar sobre todo el ordenamiento jurídico para que los ideales
constitucionales tengan coherencia con el mismo y se materialicen también en
todos los cuerpos normativos por debajo de la Constitución.

Sobre este tema, el profesor Jorge Zavala Egas señala:
?He aquí el sistema dual de los derechos constitucionales, por un lado,
derechos subjetivos y, por el otro, normas objetivas, esto es, normas con
contenido axiológico que irradian sus efectos a toda la normativa del Ordenamiento
jurídico (?)?[12]

Significa también la constitucionalización del
ordenamiento jurídico, todo el contenido axiológico-valorativo que llevan en si
los derechos fundamentales irradia[13]
sobre todo el ordenamiento jurídico, lo que implica que todas sus normas,
incluso las de derecho privado, deben constitucionalizarse; y las que están
contradiciéndolo, ser expulsadas del mismo.

La
constitucionalización del ordenamiento jurídico

Considerando que la Constitución es la ley suprema del
Estado y, que goza de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico, esto
es, el desarrollo del principio de supremacía constitucional, reconocido por la
mayoría de países del mundo, en Ecuador en el artículo 424, que manda que esta
debe prevalecer y que toda norma y acto público tiene que mantener conformidad
con sus lineamientos, todos los cuerpos normativos reconocidos en el artículo
425 que están por debajo de ella deben guardan coherencia con la misma, ser
acoplados a sus principios y valores, bajo los mismos lineamientos, postulados
e ideales.

Para llegar a ello, se debe aplicar el mandato del
artículo 84 constitucional, es decir, realizar el proceso de adecuación formal
y material de las normas a la Constitución. Todo este proceso es como se ha
dado en llamar la constitucionalización del ordenamiento jurídico, el profesor
Riccardo Guastini señala que el mismo comprende: ?(?) Un proceso de
transformación de un ordenamiento, al término del cual, el ordenamiento en
cuestión resulta totalmente ?impregnado? por las normas constitucionales.?[14]

Si se quiere hablar de constitucionalización del
ordenamiento jurídico, entonces debemos entender claramente que los ideales y
valores que se fraguaron en las asambleas constituyentes, consultas populares y
otros procesos para la elaboración de una Constitución, deben estar plasmados
también en el resto de leyes, normas, reglamentos, ordenanzas y decretos que
conforman el sistema jurídico de un país, esto, con el fin de que los
postulados constitucionales surtan efectos prácticos y no solo se queden en
teoría.

La constitucionalización del Derecho penal

Analizado
el neoconstitucionalismo y sus características, con énfasis en el efecto
irradiación y la constitucionalización del ordenamiento jurídico, enseguida
debo anotar los más relevantes principios y derechos que la Constitución de la
República reconoce con relación al Derecho penal y todas las materias en
general, que obviamente deben también ser recogidos por esta especial materia.

El artículo once, numeral
cuatro de la Constitución señala que ninguna
norma puede restringir el contenido
de los derechos y garantías
constitucionales,[15]
esto quiere decir, que en el proceso de elaboración de una ley, o un código, en
el caso que nos ocupa, el legislador no puede crear o fijar disposiciones que restrinjan
y limiten el ejercicio pleno de los derechos y garantías. Lamentablemente la
práctica de esta disposición se encuentra muy alejada de lo que sucede en lo
objetivo, con la promulgación del Código Orgánico Integral Penal se aumentaron
las penas, los tipos penales, las agravantes y, la prescripción para que pueda
ser alegada debe transcurrir más tiempo, restringiéndose
y limitándose
así la libertad, el principio de inocencia y favorabilidad
plasmados en el artículo 76 de la Constitución de la República en los numerales
dos y cinco respectivamente. Profundizándose la política del eficientísimo,[16]
más presos y más sentencias condenatorias.

El artículo 195 ibíd.,
reconoce el principio de mínima intervención penal o de última ratio. El profesor Luigi Ferrajoli señala que: ?Es claro que
el derecho penal mínimo, es decir, condicionado y limitado al máximo,
corresponde no sólo al máximo grado de tutela de las libertades de los
ciudadanos respecto del arbitrio punitivo, sino también a un ideal de racionalidad
y de certeza.?[17]
Es decir que, el Estado en el cumplimiento de
perseguir y castigar las infracciones penales, debe limitar la actividad penal,
buscando otros mecanismos para contrarrestar los problemas de trasgresión a las
conductas prohibidas, sin embargo, en el COIP, aumentaron los tipos penales y
la pena máxima establecida en el Código Penal pasó de 25 años a 40 en el COIP,
con lo cual, la mínima intervención penal, quedó solo escrita.

Así mismo, el artículo 76, numeral tres de la
Constitución de la República se reconoce el principio de legalidad o tipicidad
de la pena, señalándose en lo principal que nadie puede ser sancionado por un
acto u omisión que no esté tipificado en la ley penal. De esta manera,
entendemos que para que una persona sea sancionada penalmente, es decir, se le
aplique una sanción penal, la pena debe estar taxativamente determinada en el
Código Orgánico Integral Penal, esto con el fin de evitar arbitrariedades por
parte de juzgadores y poderes que en algunos casos buscan criminalizar y
sancionar ilegal e injustamente a una persona. Esto sucedía más en los
regímenes dictatoriales y autoritarios, en la actualidad el sistema se ha
maquillado y ?flexibilizado?, pero siguen en pie las ambigüedades, pues con la
promulgación del COIP, proliferaron los tipos penales en blanco, abiertos y
paratipos, que en el caso del primero al ser un tipo penal donde se remite a
otra ley para configurar sus elementos, el juez viola el principio de legalidad
y crea elementos arbitrariamente. De esta manera la legalidad penal queda al
albedrio del juez y se inobserva.

Existen muchas otras disposiciones constitucionales
que deben ser analizadas, en el presente, por razones de espacio no es posible,
pero no puedo dejar de por lo menos señalarlas, como: la aplicación directa e
inmediata de los principios y garantías constitucionales,[18]
la supremacía constitucional,[19] un
Estado garantista de los derechos fundamentales.[20]
Solo con aplicación estricta y sustancial de este conjunto de ideales constitucionales,
se podrá: configurar el proceso de constitucionalización del Derecho penal,
institucionalizar el ansiado Derecho penal mínimo y lograr en la práctica un mayor respeto de la Constitución y de los
derechos en ella reconocidos, para todos
los ciudadanos.

Existen las instituciones jurídicas, mecanismos y
garantías para que se pueda efectuar el proceso de constitucionalización del
Derecho penal. Pues al estar éste estrictamente vinculado a los derechos
humanos y a su respeto, es inminentemente necesario que el mismo, sea objeto de
una transformación sustancial, al término de la cual todo su contenido
(sustantivo, adjetivo y ejecutivo) se encuentre implícito de los valores,
principios e ideales constitucionales que permitan y materialicen, un mayor
respeto y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales.



[1] Este proceso se inició al menos en teoría, en el Ecuador, con la
promulgación y entrada en vigencia de la Constitución de la República el 20 de
octubre de 2008.

[2] Esto lo enseña el profesor Raúl Zaffaroni, de acuerdo a su entender
el Estado de Derecho solo existe en determinados momentos de la historia, pues
el Estado policía que se encuentra dentro de este, en todo momento busca
salirse, y cuando lo hace el poder punitivo se desborda. En audio video, la
estructura del Derecho penal.

[3] Constitución de la República
del Ecuador
[2008], art. 84 ([Quito]: Asamblea Nacional, s.f.) Registro
Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008.

[4] Puede revisarse mi artículo publicado en Juristas Ecuador el 28 de
junio de 2017: ?El concurso real de delitos, una herramienta del Derecho penal
máximo.? En el cual realizo un análisis de la maximización del Derecho penal
actual y concluyo demostrando que la aplicación del concurso real de delitos y
la acumulación de penas dejan como resultado la aplicación de la cadena
perpetua aplicada en el sistema norteamericano de justicia penal.

[5] Luis A. Vélez-Rodríguez, Política
criminal y justicia constitucional
(Valencia: Tirant lo Blanch, 2016) 20.

[6] Josefina A. Méndez López, Constitución,
Derecho penal y control social
(Loja: Universidad Nacional de Loja, 2010)
52.

[7] Ramiro Ávila, Neoconstitucionalismo
transformador
(Quito: Abya-Yala y Universidad Andina Simón Bolívar, 2011)
31.

[8] Miguel Carbonell, ?el neoconstitucionalismo: significado y niveles
de análisis?, en Miguel Carbonell y Leonardo García Jaramillo, edits. El canon neoconstitucional. (Madrid: Trotta,
2010) 153-164.

[9] Seguramente cuando el autor escribió el ensayo, aún no se
promulgaba la Constitución boliviana, que también posea importantes avances
constitucionales.

[10]
Se encuentran desarrolladas de mejor manera, a excepción de la última, en mi
tesis de pre-grado: El Estado constitucional de derechos y justicia en el
Ecuador, en la praxis, realidad o utopía. Universidad Nacional de Loja, 2014.

[11]
Su desarrollo y mayor exponente es el profesor italiano Riccardo Guastini.

[12]
Jorge Zavala Egas, Derecho constitucional,
neoconstitucionalismo y argumentación jurídica
(Guayaquil: Edilex S. A.
Primera reimpresión, 2010) 55

[13]
El efecto irradiación de los derechos fundamentales fue aplicado por primera
vez en Alemania en el Fallo Lüth, emitido por el Tribunal Constitucional
Federal alemán en 1958.

[14]
Riccardo Guastini, Estudios de teoría constitucional
(México: Distribuciones Fontamara, S. A., 2001) 154.

[15] Constitución de la República del Ecuador
[2008], art. 11.4 ([Quito]: Asamblea Nacional, s.f.) Registro Oficial No. 449
de 20 de octubre de 2008.

[16] Ramiro
Ávila, ?El código orgánico integral penal y su potencial aplicación
garantista?, en Ramiro Ávila, edit. Código Orgánico Integral Penal, hacia su
mejor comprensión y aplicación
(Quito: Universidad Andina Simón Bolívar y
Corporación Editora Nacional, 2015) 21-36.

[17] Luigi Ferrajoli, Derecho y razón, teoría del garantismo
penal, décima edición
(Madrid: Trotta, 2011), 104.

[18] Constitución de la República del Ecuador
[2008], art. 76.2 ([Quito]: Asamblea Nacional, s.f.) Registro Oficial No. 449
de 20 de octubre de 2008.

[19]
Ibíd., art. 424

[20]
Ibíd., art. 1 y 3.