Autor: Abg. Juan Carlos Ramírez
Antecedentes
Para un mejor entendimiento del contenido mínimo y contenido esencial de los derechos es oportuno remontar a su origen y contexto social, para de esta forma obtener una idea más clara del aporte al respeto y desarrollo de los derechos en general.
En 1917 la Constitución de Querétaro fue la primera en incluir derechos sociales, este hito marcaba una segunda generación de derechos promovidos por el valor de la igualdad; no obstante las secuelas de las guerras mundiales generan un retroceso en el desarrollo de los derechos afectando y vulnerando directamente a los derechos de libertad e igualdad, es en este trama donde el constituyente alemán protagonista y receptor de las secuelas de la segunda guerra mundial, reacciona frente a la vulneración de los derechos humanos para tener un efecto restaurador, Pareja (1961) “el constituyente de 1949 busca la forma de fortalecer la Constitución al punto de crearla resistente al texto normativo legal”.
En 1948, cuando el comité especializado para la redacción de la ley fundamental, atraída en no admitir los arbitrariedades del nacional socialismo, plantea instituir un dispositivo de defensa de los derechos frente al legislador, Parra (2010) “[…] prohibiéndole tocar la esencia de los derechos y estableciendo un control de constitucionalidad de las leyes que éste expidiera para limitar los derechos fundamentales […]”, propuesta adoptada de forma similar en el Art. 19.2 de la Ley Fundamental, la cual a su texto refiere: “En ningún caso un derecho fundamental puede ser afectado en su contenido esencial”.
El contenido esencial es recogido posteriormente por España (Constitución de 1978, Art. 53), Portugal (artículo 18.3); varios países que no contienen este principio lo han suplido a través de su jurisprudencia constitucional como por ejemplo la Corte Constitucional Italiana y Austriaca, acercándonos a nuestro territorio similar situaciones presentan el Tribunal Constitucional Peruano y la Corte Constitucional Colombiana (sentencia T-778 de junio de 1992),
En el caso ecuatoriano, la garantía del contenido se encuentra tipificada en el Art. 11.4 de nuestra Constitución; “Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales”. Revisado el contenido esencial de manera sucinta pasamos a la interrogante:
¿Qué es el contenido esencial?
Para alegar esta incógnita recojo la definición citada por Rafael de Asís (2001) “El contenido esencial de un derecho viene a ser precisamente aquel que lo hace reconocible como tal y se constituye en un límite infranqueable a la actuación del legislador, aunque también podríamos pensar que a toda actuación de desarrollo o aplicación del derecho”.
A lo citado por Asís es necesario añadir algunas precisiones: Primero.- el contenido esencial no se presenta solo como un freno al legislador. Segundo.- se encuentra también como una herramienta que coadyuva por medio de las leyes, a lograr la finalidad establecida en la Constitución y, Tercero.- También se puede citar como una herramienta de interpretación y aplicación de normas especialmente en la labor del juez constitucional.
Teorías del Contenido Esencial
El contenido esencial se desarrolla sobre dos teorías: teoría absoluta y relativa.
La teoría absoluta atestigua que el contenido esencial de los derechos es un núcleo duro, infranqueable, que no puede ser tocado ni modificado de ninguna manera o forma por parte del legislador, pero su parte exterior puede ser modificada. A manera pedagógica la teoría absoluta se entiende como el área de dos círculos concéntricos en donde el círculo interno es el eje o núcleo inmutable y fijo del derecho; el círculo exterior es la parte accesoria donde el legislador puede establecer modificaciones y restricciones necesarias para la adecuación legal.
La Teoría relativa señala un núcleo no fijo ni preestablecido. Está determinado en casos concretos luego de la ponderación del derecho intervenido y el derecho protegido a través de su limitación. Este escrito señala que en abstracto tienen el mismo valor y no se contradicen (elemento recogido en: Art. 11.6 de la Constitución de la República del Ecuador). Es en los casos concretos, cuando se enfrentan derechos entre sí, el núcleo duro es franqueable, el planteamiento para fijar la intrusión de un derecho sobre otro es la ponderación.
No obstante la teoría absoluta es cuestionada por el establecimiento de un núcleo duro, inmutable, incluyendo al desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC), los cambios sociales o tecnológicos y especialmente frente a las situaciones concretas que enfrentan los tribunales, pues supone una imposible aplicación al tratar de que prime un derecho sobre otro en casos concretos, de hecho, esta teoría cumple una función didáctica y funcional, considerado un derecho sin su interdependencia con los demás.
Otros autores señalan además una teoría absoluta relativizada y una teoría institucional. La primera es una postura intermedia entre las teorías absoluta y relativa donde señala que el contenido esencial por regla general no puede ser limitado por el legislador, salvo por intereses de la comunidad; se describe a manera de un pacto social, que puede afectar los bienes individuales o de las minorías; la teoría institucional refiere un punto cercano a la teoría relativa y la absoluta relativizada. El contenido se determina a través de la delimitación de los derechos por el uso de la ponderación (teoría relativa) pero sus límites son internos (intereses de la comunidad).
El contenido esencial se genera en torno a interrogantes. Generalmente son los tribunales o Cortes Constitucionales los que determinan el contenido de un derecho.
Contenido esencial y contenido mínimo
Abordadas las teorías del contenido esencial, se observa que a modo general, el tema del contenido es abordado desde la óptica del derecho interno. No obstante, el Estado es parte de un derecho internacional, derecho que proporciona gran cantidad de fuentes y doctrina al ordenamiento local. El consenso de la comunidad internacional expresa un antecedente y catálogo de derechos que son parte del ordenamiento nacional después de su aprobación y ratificación. Al respecto el Art. 416.7 de nuestra Carta Magna, recoge como un principio de las relaciones internacionales la exigencia de respeto a los derechos humanos y el cumplimiento de las obligaciones asumidas en la suscripción de instrumentos internacionales de derechos. De igual forma el numeral 9 del artículo citado reconoce al derecho internacional como norma de conducta y el Art. 424 en su segundo inciso reconoce la prevalencia sobre cualquier norma jurídica o acto del poder público de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Ecuador, que reconozca derechos más favorables a los contenidos en la Constitución.
Es indiscutible que los tratados y convenios internacionales vinculan jurídica y políticamente a los países firmantes, por lo que se observa la existencia de un contenido previo del derecho a nivel local, lo cual se lo denomina el contenido mínimo.
A más de la adopción de derechos aceptados en tratados y convenios internacionales, el Estado adquiere la obligación de desarrollar los compromisos adquiridos con el contexto internacional. Al respecto la Convención Americana de Derechos Humanas (Arts. 3-26) señala las obligaciones de respetar, garantizar y realizar progresivamente los derechos.
De lo planteado, es consecuente la existencia de contenidos mínimos provenientes del derecho internacional, que, en el aspecto normativo, los Estados soberanos deben generar en sus leyes, perseverante a lo escrito señala Juan Luis Requejo, citado por Parra (2010) “que el contenido mínimo de un derecho está dado por los Tratados Internacionales y la interpretación jurisprudencial de los mismos”.
Ahora bien, aceptada la influencia internacional en la expedición de leyes de carácter interno, es posible distinguir que en torno a los derechos existe un contenido mínimo a respetar y que proviene del derecho internacional como un núcleo primario; y, una derivación del primero que sería el núcleo esencial, mismo que es señalado por el derecho interno. La diferencia entre el contenido mínimo y esencial reside en cuanto la normativa que alimenta al derecho. No obstante, es necesario precisar que no se habla de cuestiones disconformes, en el caso de que un derecho no es integrado y/o desarrollado en el ordenamiento nacional.
Nuestra Constitución remite a un bloque de constitucionalidad en el inciso segundo del Art. 424, que otorga de manera clara la fuerza supra legal de los derechos humanos no incluidos en la Constitución, pero en esta situación específica el contenido esencial y mínimo se confunden por la pasividad del Estado.