EL CONTRATO DE MANDATO

Autor: Dr. Luis Vargas Hinostroza

NOCIONES

Mandatum viene de mandare, que a su vez deriva de manum dare que significa dar poder.

Es decir que la noción del mandato está unida a varias ideas: a la facultad de un encargo, de gestión de apoderamiento, de poder, entraña una obligatio mandati por virtud de un contrato eminentemente consensual y formado intuito personae un acto de amistad. En Roma este contrato ofrecía una gran utilidad, en el derecho romano al dador del poder se lo llamaba mandador o dominius, y el encargado de realizar un acto por cuenta de él se denominaba procurador.

En el derecho hispano, el mandato a través de las Siete Partidas, se lo conoció como procuración, mandante quien daba el encargo; procurador quien lo recibía.

En la actualidad mandato como lo señala el Dr. Juan Larrea Holguín implica que ?lo específico del mandato radica más bien en que lo encargado a otro ha de tener un carácter jurídico, no de mera obra material o intelectual sin directa categoría jurídica?.

Es de gran utilidad práctica porque por regla general todos los actos jurídicos incluidos el matrimonio se los puede celebrar mediante poder a través de mandatarios.

DEFINICIÓN

El art. 2020 del Código Civil, define al mandato en los siguientes términos:

?Mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera?

La persona que confiere el cargo se llama comitente o mandatario y la que acepta apoderado, procurador y en general mandatario?.

ELEMENTOS DE LA DEFINICIÓN

Según Wladimiro Villalba Vega, ?es un contrato de confianza?, que inspira las cualidades del mandante para desempeñar con el mejor éxito el negocio o negocios que el encomienda su mandante.

Comprende la gestión de negocios ajenos de cualquier índole: comercial, civil, familiar, judicial, etc.

La gestión del mandatario realiza por cuenta y riesgo del mandante, quien se aprovecha de los beneficios y sufre las pérdidas resultantes, como si el negocio lo hubiere realizado personalmente. Los resultados de la gestión no afectan ni benefician al mandatario. Este es, simplemente voluntario de su comitente.

CARACTERÍSTICAS

Como contrato, es un acto unilateral en inicio, pues al otorgarse el mandato no hay acuerdo bilateral de voluntades, que es precisamente la circunstancia que manda todo contrato; de modo que el obligado en cuanto al acto jurídico es el mandatario; la obligación del mandante se origina posteriormente en ocasión de ejecutar el mandato; pero nada impide que se otorgue con la comparecencia de ambas partes.

Es un contrato generador de obligaciones recíprocas entre mandante y mandatario; y para su eficacia requiere, esencialmente, el acuerdo de voluntades. Funciona desde su aceptación, expresa o tácita, por parte del mandatario.

Es un contrato por regla general o generalmente consensual así lo señalan expresamente los arts. 2035 y 2036 del Código Civil. Se perfecciona con el solo consentimiento, pero aceptado es sinalagmático por la remuneración que le asiste al mandatario pues tiene obligaciones recíprocas. El contrato de mandato puede ser verbal o escrito. Por excepción es un contrato solemne, pero esta exigencia debe constar del texto expreso de la Ley, en este caso debe constar en un documento auténtico. Deben ser solemnes los siguientes mandatos, entre otros:

I) Para juicios de acuerdo a lo dispuesto por el art. 40 del Código de Procedimiento Civil debe otorgarse a un abogado por escritura pública o escrito reconocido ante el juez de la causa de acuerdo a la disposición y al art. 49 de la Ley de Federación de Abogados, la falta de estos requisitos formales ha sido considerada por la Corte Nacional de Justicia como omisión de solemnidad sustancial que influye en la decisión de la causa, y por tanto a carrea la nulidad del proceso.

II) Para presentar acusación particular

III) Para representar a compañía extranjera

IV) El poder de factor

V) Para ejecutar actos solemnes, es discutible que se necesite poder por escritura para la compra de bienes inmuebles, sucesiones hereditarias, servidumbres o constitución de compañías. Al respecto la Corte Nacional de Justicia ha sostenido que se necesita poder por escritura pública para celebrar contrato de compraventa de inmuebles, porque si no existe la escritura pública que contenga el poder en los actos solemnes según la presente tesis, esta forma reviste de solemnidad al consentimiento del vendedor o comprador, y por lo mismo el contrato carecería de un elemento esencial de su existencia. La tesis contrapuesta señala que no es necesario el poder por escritura pública, que a este contrato se lo puede celebrar por documento privado auteticado, el maestro Dr. Wladimiro Villalba al comentar sobre estas dos tesis señala muy acertadamente: ?La solemnidad de escritura pública o instrumento público o instrumento privado, reconocido o no, debe nacer de un texto legal expreso. Las solemnidades no pueden aplicarse por analogía?.

El consentimiento del mandante puede manifestarse por instrumento público o privado, de alguna manera inteligible o por el silencia que es una manera de manifestación de voluntad, como lo manda el Art. 2027 del Código Civil. El mandato se reputa perfecto tras la aceptación del mandatario que puede ser expresa o tácita, y esta se cumple cuando ejecuta el acto, como lo dispone el segundo inciso del artículo antes señalado.

FORMAS DEL MANDATO

El mandato puede darse en forma expresa o tácita, así el expreso puede conferirse por instrumento público o privado, por carta o verbalmente, y el tácito no solo por los hechos positivos del mandante, sino también por la inacción o silencio así como puede aceptar expresa o tácitamente.

Por disposición de las partes, el mandato puede ser solemne o por imposición de la ley como lo manda el Art. 40 del Código de Procedimiento Civil para el caso de las procuraciones judiciales, el Art. 35 de la Ley de Registro Civil para el cas de inscribir el nacimiento de una persona.

Para la celebración de un contrato solemne de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 2027 del Código Civil, se discute si obligatoriamente debe ser solemne como la compraventa de inmuebles, de servidumbre, por sucesión hereditaria, por constitución de hipoteca (Art. 1740 y 2311 del Código Civil).

Para que el mandato sea solemne debe estar expresamente dictado por Ley, caso contrario no existirá mandato y los actos y contratos celebrados sin esta formalidad en consideración del acto que se celebra serán nulos.

MANDATOS SOLEMNES

Para juicios.- El poder para juicio es especial, por este instrumento el mandante confía al mandatario llamado procurador la comparecencia y la gestión de defensa judicial ene l proceso del juicio, por cuenta y riesgo del mandante.

El Art. 40 del Código de Procedimiento Civil dispone que el mandato para juicios sea solemne, celebrado por escritura pública o por escrito reconocido ante el juez de la causa, disposición que guarda relación con el Art. 49 de la Ley de Federación de Abogados del Ecuador, a más de la solemnidad indicada debe ser otorgado a un abogado.

?Existe abundante jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia sobre el particular en el sentido de que la falta de procuración judicial a un abogado es omisión de solemnidad substancial que sí influye en la decisión de la causa; y no puede ser de otra manera porque genera la ilegitimidad de personería por falta o ausencia de poder debido o facultad para representar, por expresa norma legal, ya que una persona no profesional no puede tener la calidad de procurador. Esto es tan así que el ánimo del legislador fue institucionalizar una procuración especializada, si favorable a los abogados y también fundamentalmente para la defensa de los ciudadanos, sujetos a los riesgos, abusos, y problemas que generaba la procuración común y legal?.

Recordemos que el Art. 40 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el Art. 49 inciso segundo de la Ley de Federación de Abogados, dispone que la Procuración Judicial se otorgará necesariamente por escritura pública, o por escrito reconocido ante juez de la causa, y cuando una persona no pueda o no sepa firmar concurrirá ante el respectivo actuario y estampará al pie del escrito la huella digital, dejando constancia de este particular al actuario; es decir que estamos frente al problema de que sustancialmente la procuración judicial debe ser primero a favor de un abogado, y segundo se otorgará por escritura pública, es sabido que en países del sistema notarial anglosajón, los poderes generalmente no se otorgan por escritura pública, sino mediante autenticación de firma ante notario, consecuentemente en esta caso no hay escritura pública como lo dice los Art. 26 de la Ley Notarial, 1716 del Código Civil y 164 del Código de Procedimiento Civil, que define a la Escritura Pública como el instrumento público o auténtico autorizado con las solemnidades legales por el competente empleado. Si fuere otorgado ante Notario e incorporado en un o registro público se llamará Escritura, en consecuencia queda claro por definición legal lo qué es escritura pública, de la misma manera queda establecido que a falta de este instrumento, la escritura pública no puede suplirse, por tanto de acuerdo a lo que dispone el Art. 1718 del Código Civil no puede suplirse por otro instrumento, pues esta disposición dice:

?La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirará como no ejecutados o celebrados; aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal. Esta cláusula no tendrá efecto alguno. Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del empleado o por falta en la forma, valdrá como instrumento privado, si estuviere firmado por las partes?.

Por lo tanto en el evento de intervenir en juicio el Procurador Judicial, aun siendo Abogado, fundado en un instrumento autenticado por notario, sin tener la calidad de escritura pública, aunque se haya hecho legalizar la firma del notario ante el Cónsul ecuatoriano en el país de origen de la autenticación del poder, no se legitimaría su intervención, habría intervención ilegítima de la parte que utilizó ese poder, como lo dispone el Art 43. Del Código de Procedimiento Civil, que ordena que deben legitimar su personería desde que comparece a juicio, debiendo concurrir las partes personalmente o por medio de su representante legal, por lo tanto habría falta de un presupuesto procesal según lo dispuesto en el Art. 346 del Código de Procedimiento Civil, regla tercera, ?la legitimidad de personería? constituye una solemnidad sustancial común a todos los juicios e instancias, en consecuencia en conformidad a lo dispuesto en el Art. 349 del CPC, los jueces y tribunales declararán la nulidad aunque las partes no hubieren alegado cuando se trate de esta clase de solemnidades, comunes a todos los juicios e instancias, siempre que pueda influir en la decisión de la causa.

PUEDE SER PROCURADOR COMÚN AUN QUIEN NO ES ABOGADO

El Art. 52 del CPC dispone que puede ser procurador común quien no es abogado si fueren dos o más los demandantes por el mismo derecho, o dos o más los demandados, siempre que sus derechos o excepciones no sean diversos o contrapuestos, el juez dispondrá que constituyan un solo procurador dentro de un término perentorio y si no lo hiciere el juez designará entre ello la persona que debe servir de procurador y con el que se contará en el juicio, el segundo inciso de la disposición invocada dice: ?Para el ejercicio de la procuración común no se requiere ser abogado?.

MANDATO GRATUITO U ONEROSO

Tal como lo dispone el Art. 2021 del Código Civil, cuando nada se estipuló sobre la remuneración por la ejecución del mandato, el precepto legal presupone la gratuidad, pero cumplido el mandato, el mandatario queda en la libertad a su voluntad de reclamar un precio y le basta para ello que su función o atribución le está conferida por la ley, de modo que la presunción de gratuidad desaparece en este evento y ante la convención expresa de que existirá una retribución a la gestión a realizarse. El Art. 2062 de cuerpo legal invocado en su numeral 3 obliga a pagarle ?la remuneración estipulada o usual?.

En un contrato bilateral cuando el mandato es oneroso, en razón de que en este contrato el mandatario se obliga a cumplir el encargo y a rendir cuentas de su gestión, y el mandante tiene la obligación de entregarle todos los medios necesarios para el desempeño del mandato. En nuestro derecho civil, el contrato de mandato es bilateral por cuanto es fuente de obligaciones recíprocas. Pero cuando es gratuito, el mandato es unilateral porque solo resulta obligado el mandatario.

Dr. Luis Vargas Hinostroza

Notario Séptimo del Cantón Quito