Contratos de Sociedad Civil y Compañía Mercantil en el
Ecuador

Autor: Dr. Roberto
Salgado Valdez

I. Tipo,
Clases y Especies de Sociedades

Tipos de Sociedades.- Todos los conceptos
que revisamos con respecto a la Sociedad en el Derecho Romano, con algunas
modificaciones, introducidas por los Códigos Civil y Mercantil de Napoleón,
ingresaron a formar parte de la legislación civil mundial y, obviamente, luego,
en el Libro IV del Código Civil del Ecuador, en el Capítulo referente al Contrato
de Sociedad.

Se clasifica, entonces, a las Sociedades
desde dos puntos de vista: Civilmente y Comercial o Mercantilmente:

a)
Sociedades Civiles.- Son aquellas que se encuentran bajo el ámbito y jurisdicción civil y
las rige el Código Civil. Su objeto social
está constituido por actividades civiles.

b)
Sociedades Comerciales o
Mercantiles
.- Son aquellas que se encuentran bajo el
ámbito comercial y las reglas del Código de Comercio, y actualmente, como una
segregación de él: La Ley
de Compañías. Su objeto social está
constituido por actividades mercantiles.

84. Clases
de Sociedades.-
Para efectos doctrinarios señalamos
que existen las siguientes ?clases? de Sociedades:

a)
Sociedades de Personas.- Predomina para asociarse la consideración a las personas que se asocian. (Su
prototipo son las Colectivas).

?El intuitus personae representa el
presupuesto básico tanto en la génesis como en el funcionamiento de la sociedad
y explica los rasgos básicos de su configuración jurídica a saber: (1) la
intransmisibilidad de la condición de socio;
(2) la personalización de la organización (principio de unanimidad,
disolución de la sociedad en caso de muerte o de quiebra del socio;
funcionamiento informal, interacción ?cara a cara?; etc.); (3) la descentralización de la administración
(autoorganicismo; no hay separación propiedad y gestión; no hay separación de
órganos; instrucciones; etc.); y (4) comunicación patrimonial (autonomía
limitada del patrimonio social, responsabilidad personal e ilimitada de los
socios; etc.). Las formas sociales que responden a este patrón de estructura
son básicamente la Sociedad Civil, la Sociedad Colectiva, la Sociedad
Comanditaria Simple y la Agrupación de interés económico, aun cuando en este
último caso la construcción legislativa del tipo ofrece ya elementos de
transición hacia los tipos corporativos
?. (Cándido Paz-Ares, La Sociedad en
General, página 484).

b)
Sociedades de Capital.- Lo importante para asociarse es la conformación del fondo social (Su prototipo es la Anónima).

?Son formas societarias pensadas para fines
duraderos independientes de la existencia, de los intereses y de las
capacidades singulares de los socios.
Las propiedades más salientes de su estructura jurídica son: (1) la
movilidad de la condición de socio (libre transmisión de participaciones, libertad
de entrada y de salida); (2) la estabilidad
de la organización (principio mayoritario, régimen estatutario, objetivación de
las causas de disolución; formalización de la organización, etc.); (3) centralización de la administración (neta
separación entre propiedad y gestión; diferenciación de órganos;
eterorganismos; etc.); y (4) aislamiento patrimonial (responsabilidad
limitada de los socios)?
. (Cándido
Paz-Ares, La Sociedad en General, página 485).

c)
Sociedades Mixtas.- Concurren socios que en la misma Sociedad responden solidariamente e
ilimitadamente y socios que responden solo hasta el monto de sus aportes (Como
las Sociedades En Comandita o Comanditarias).

Especies
de Sociedades.-
Para efectos legales existen las siguientes ?especies? de Sociedades:

a)
Sociedad Colectiva.- Aquella en que todos los socios responden subsidiariamente o
solidariamente, según el caso, por las obligaciones sociales y administran la
Sociedad por si mismos o por un mandatario elegido de común acuerdo.

b)
Sociedad En Comandita o Comanditaria.- Aquella en que uno o
más de los socios se obligan solamente hasta el valor de sus aportes
(comanditarios) y otros con todo su patrimonio (comanditados) que son quienes
los administran.

c)
Sociedad Anónima.- Aquella en que el fondo
social es administrado por
administradores en la que los accionistas solo son responsables por el
valor de sus aportes (responsabilidad limitada).

EL CONTRATO DE SOCIEDAD CIVIL

Contrato de Sociedad Civil.- Encontramos el
Contrato de Sociedad Civil en el Título XXVI del Libro IV de nuestro Código
Civil.

En primer lugar debemos iniciar nuestro
estudio indicando qué es una Sociedad o Compañía, como también la llama nuestro
Código Civil.

Según el artículo 1957 del Código
Civil:

?Sociedad o Compañía es un contrato en que dos o
más personas estipulan poner algo en común, con el fin de dividir entre sí los
beneficios de que de ello provengan?
; luego indica: ?La Sociedad forma una persona jurídica, distinta de
los socios individualmente considerados?.

(Societas vice personae fungitur.
La Sociedad
hace veces de persona física.- Digesto.- Florentino: Lib. XLVI, Título I, Ley
22).

Debemos decir que a ese ?algo en común? podemos llamarlo ?capital
social? o ?aporte? (Así consta en otras disposiciones legales).

?La Sociedad persigue fines de lucro, como institución,
como organización; pero este objetivo de
lucro, en estricto rigor, corresponde a los socios
. Son, a la postre, los socios quienes desean
obtener beneficios. La sociedad para
ellos no es sino un instrumento del que se valen para lucrar. El destino final de las ganancias corresponde
a los socios?
(Dr. Francisco J. Salgado, Curso de
Derecho Civil, 1984, páginas 12-13).
(Las negrillas son nuestras).

Lo cual constituye una distinción entre las
personas jurídicas ya que, como consecuencia de lo señalado, en otras personas
jurídicas distintas a la Sociedad, los beneficios son para ella y no para sus
miembros, de modo que pueden, inclusive, ser socias de otras Sociedades y, en
tal calidad, recibir las ganancias que ingresan a su haber patrimonial, pero
que no pueden distribuirse entre sus miembros.

Nuestro Código peca en este punto de ser un
poco incompleto, ya que nos dice que los socios se juntan para dividirse entre
sí los beneficios. ¿Y las pérdidas?. ¿Acaso siempre una Sociedad va a ganar o
reportar utilidades?. Sería por tanto
mejor decir: ?con el fin de dividir entre sí las ganancias o asumir las
pérdidas que resulten de la especulación?.

Cabe aclarar que no es lo mismo ?convención?
jurídica que ?contrato?. La primera es
un acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar, transferir, extinguir
derechos u obligaciones. La convención
jurídica limitada a la creación de obligaciones y de derechos es el
contrato. La Sociedad es un contrato.
Es una convención que crea obligaciones y derechos.

Como Contrato (?Un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o
no hacer alguna cosa
?), requiere del concurso al menos de dos partes; de lo
contrario no es Sociedad.

Características
del contrato de Sociedad Civil.-
Este
contrato tiene las siguientes características:

a)
Bilateral:
Impone obligaciones a todos los socios que intervienen en él, es decir
que las partes contratantes se obligan recíprocamente. Algunos opinan que, más bien, es acto
?plurilateral? que genera obligaciones de los socios con la Sociedad.

?La Sociedad es un contrato muy especial. No se advierte en él, propiamente, la
existencia de partes contratantes que representan intereses contrapuestos,
personas que pugnan por obtener beneficios a costa de los demás
contratantes? Ellos intervienen en el
contrato sin contradicciones; más bien suman esfuerzos y capitales. No hay
pugna de intereses sino concurrencia de intereses?
(Dr. Francisco J. Salgado, Curso de Derecho
Civil, 1984, pág. 16).

b)
Conmutativo:
Las prestaciones de cada parte se consideran de un valor equivalente al
de las prestaciones de otra u otras partes; pero más que ello, algunos afirman
que es la Sociedad la que se obliga con los socios, aparte de ellos entre sí,
en que cada uno de ellos se obligan o estipulan a ?dar? (aportaciones) bienes,
dinero o industria a la Sociedad.

c)
Aleatorio:
Las partes contratan con la contingencia incierta de obtener una
ganancia o pérdida.

d)
Oneroso:
Reporta utilidad futura -cuando la hay-
a todas las partes intervinientes.

e)
Consensual:
El contrato se perfecciona por el
solo consentimiento
desde el Derecho Romano. Por regla general no requiere de ninguna solemnidad ni de la intervención ni aprobación
de ningún funcionario administrativo ni judicial
ni de ninguna especie, ni ser celebrado por escrito y, peor
aún, por escritura pública y para efectos de prueba se estará a lo que para el
efecto señala el Código Civil con respecto a la Prueba de las Obligaciones; por
excepción, el contrato es solemne, debe celebrarse por escritura pública
cuando la Compañía Civil sea Anónima o cuando existan aportes de bienes
inmuebles o de naves o cuando así lo establezca expresamente la Ley.

?La Sociedad Civil, no tiene pues la exigencia de que se
celebre bajo una forma determinada o solemnidad, y por lo tanto, puede
estipularse poner algo en común de
palabra o por escrito
y en esta última forma, sea mediante instrumento público o mediante instrumento privado. Se exceptúan de esta regla las Sociedades
Civiles Anónimas ya que el mismo artículo 2048
-actualmente el 1968- del Código Civil establece que
esta clase de sociedades ?están sujetas a las mismas reglas que las sociedades
comerciales anónimas?
. (John Dunn Barreiro, Legislación Civil y Comercial
de las Sociedades y Compañías de Comercio en el Derecho Positivo Ecuatoriano y
sus Posibilidades de Integración y Reforma, Tesis Doctoral, 1968).

Lo aconsejable es
que se contraiga o celebre por escrito, pero solo por motivos de prueba.

?Históricamente la Sociedad Civil ha sido un
contrato consensual que no exige norma específica y puede pactarse incluso
verbalmente.
(Enciclopedia Jurídica
Ecuatoriana.- Tomo 2, letra C, pág. 192.- Dr. Juan Larrea Holguín).

La entonces Superintendencia de
Compañías con acierto lo confirma:

?Por tanto, no requiere de la aprobación de ninguna
autoridad?
(Gaceta Societaria y de Mercado de Valores,
No. Nº 28, pág. 159).

f)
Principal: Subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención.

g)
De tracto Sucesivo:
La situación jurídica que se crea es duradera en el tiempo (plazo o condición).

Requisitos del contrato de Sociedad Civil.- Podemos decir que
necesariamente, por tratarse de un contrato, la Sociedad debe tener en
cuenta estos aspectos complementarios:

a)
El reunir todos los requisitos que
se exigen para la validez de un
contrato:

·
Capacidad legal;

·
Consentimiento sin vicios;

·
Objeto lícito;

·
Causa lícita.

b)
El contar con los elementos esenciales
o de existencia
del Contrato de Sociedad, sin los cuales o no produce
efecto alguno o degenera en otro contrato diferente (Artículo 1460 del Código
Civil: ?Son de la esencia de un
contrato aquellas cosas sin las cuales, o no surte efecto alguno, o degenera en
otro contrato diferente?)
:

·
Que sean por lo menos dos personas (o partes) quienes se
asocian;

·
Que exista la estipulación de
entregar aportes que constituyan un fondo social;

·
Posibilidad de participación de
ganancias o pérdidas;

Del hecho de que la Sociedad sea una persona
moral o jurídica distinta de los socios individualmente considerados, se
desprenden las siguientes consecuencias:

·
Debe dársele un nombre y un
domicilio diferente del de todos los socios;

·
Adquiere el dominio y propiedad de
los bienes que aportan los socios;

·
El patrimonio de la Sociedad es garantía o
prenda general de los acreedores sociales;

·
Tiene capacidad de goce y
capacidad de ejercicios autónomos e independientes.

Aportes.- Artículo 1959 del Código
Civil: ?No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en
común
, ya consista en dinero o en efectos, ya en una industria, servicio o
trabajo apreciable en dinero?.

Como es lógico suponer y se desprende de la
misma definición que dimos de Sociedad, ésta no
existe sin que
cada uno de
los socios no solo estipule sino que efectivamente efectúe -aunque sea posteriormente- algún aporte.
La falta de aportes constituye más que una nulidad propiamente dicha,
una inexistencia jurídica.

Bien cabe indicar que es ?socio
capitalista
? aquel que aporta bienes en general, vale decir que se traduce
en una obligación de dar; y ?socio industrial?, aquel cuya prestación se
traduce en una obligación de hacer (servicios, trabajo).

Sociedad a título universal.- Artículo
1960 del Código Civil: ?Se prohíbe toda sociedad a título
universal, sea de bienes presentes y venideros, o de unos y otros. Se prohíbe así mismo toda sociedad de
ganancias, a título universal, excepto entre cónyuges?.

Sociedad a título universal es aquella en la
que uno o más socios aportan la totalidad de sus bienes, derechos y
obligaciones, o una cuota de ellos
; por consiguiente, es posible aportarlos
pero a título singular, esto es, especificándolos. Por tanto en condiciones de
universalidad el contrato adolecería de nulidad absoluta, pues los actos que se
ejecutan o celebran contra expresa prohibición de la ley, son nulos. (Al respecto el Art. 9 del Código Civil,
dice:

?Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún
valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para
el caso de contravención?).

Por consiguiente, dicho en otras palabras,
en nuestra legislación no son admisibles las Sociedades Omnium Bonorum
(Consortium) del Derecho Romano. (Punto
12 a de este Tomo).

Por supuesto, los socios pueden aportar
todos los bienes que hayan estipulado entregar, pero siempre que determinen las
especies, los géneros, las cantidades, y les asignen el valor del justiprecio.

Participación
de beneficios (Imposibilidad de Sociedad leonina).-
Artículo 1959, inciso
segundo, del Código Civil:

?Tampoco hay Sociedad sin participación de beneficios?.

?No se entiende por beneficio el puramente moral, no
apreciable en dinero
?.

Si no existe el ánimo o intención de dividir
los beneficios simplemente no existe Sociedad.
No se trata de que es nula la
Sociedad, sino que no existe, ?de donde
se puede deducir el fundamento de la prohibición de la cláusula leonina, llamada
así desde el tiempo de los romanos, por alusión a la fábula de Phoedro, en la
cual el león tomaba sucesivamente para sí todas las piezas de la cacería?

(?Lecturas sobre la Sociedad Colectiva, Antonio Rocha A., Ediciones Lerner
Ltda. Bogotá, 1968, pág. 28).

Sociedad
civil no es una Asociación.-
Generalmente se confunde a las Sociedades
civiles con las asociaciones por lo que cabe aclarar este equívoco. Evidentemente en las Sociedades civiles los
socios se ?asocian?, pero no por ello podemos concluir que se trata de una
?Asociación? dentro de los efectos jurídicos.
Especial diferencia se encuentra dada por el propósito de
?asociarse?. Si el propósito es la
obtención del lucro estamos definitivamente ante una ?Sociedad? y, si no lo es,
estamos ante una ?Asociación?.

Al respecto cabe transcribir lo que Federico
N. Videla Escalada nos señala :

?Es esencial en la sociedad la existencia de
un propósito de lucro, es decir, la finalidad de lograr una utilidad apreciable
en dinero
?.

Continúa:

?Es decir, que la presencia o no de propósito de lucro determina
la diferenciación entre las Sociedades y las simples asociaciones?
?. (Las Sociedades Civiles, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina,
1962.

Sociedad de hecho.- Artículo 1961 del
Código Civil:

?Si se formare de hecho, una sociedad que no pueda
subsistir legalmente ni como sociedad, ni como donación, ni como contrato
alguno, cada socio tendrá la facultad de pedir que se liquiden las operaciones
anteriores y de sacar sus aportes?
.

La Ley de Régimen Tributario
Interno, en su artículo 98, considera a la ?Sociedad de hecho?, para efectos de
esa Ley, como ?Sociedad?, de manera que es equivocada la apreciación de la
entonces Superintendencia de Compañías al señalar que ?En la
legislación nacional no se reconoce a la Sociedad de hecho, como sí se lo hace,
bajo ciertos presupuestos legales, en la legislación argentina por ejemplo
?,
que consta en la página 149 de la Gaceta Societaria y de Mercado de Valores No.
28, publicada en el 2010. Nuestra
legislación la reconoce no solo en lo tributario sino en lo civil en el
artículo 1961 del Código Civil.

Como sabemos, el contrato de Sociedad es un
contrato de derecho, es de ejecución sucesiva, que día a día crea situaciones
que no se pueden borrar. Por eso una
Sociedad Civil que se crea apartada del
derecho no puede subsistir legalmente; es una Sociedad ?de hecho? en la que
cada socio puede pedir (judicial o extrajudicialmente) que se liquiden las
operaciones anteriores y sacar sus aportes.
No es necesario que ninguna autoridad, ni judicial ni administrativa, lo
declare como tal -como Sociedad ?de
hecho?- (Tal efecto se produce cuando se
trata de la nulidad de una Sociedad Mercantil).
Esto quiere decir que cuando a una Sociedad se la declare judicialmente
nula pasa a considerarse como una ?Sociedad de hecho?; ese es el efecto.

El segundo inciso del artículo 1961 del
Código Civil aclara:

?Esta disposición no se aplicará a las sociedades que son
nulas por lo ilícito de la causa u objeto, respecto de las cuales se estará a
lo dispuesto en el Código Penal?.
(Hoy Código Orgánico
Integral Penal).

El inciso final del artículo 1961 tiene su
razón de ser por el principio de que nadie puede alegar su propio dolo ni
repetir lo que ha pagado por causa ilícita a sabiendas.

Bien vale citar en este punto a Alvaro Puelma
Accorsi:

?? consideramos que en las Sociedades nulas por objeto o
causa ilícita que constituyen un ilícito penal, los asociados no tienen derecho
alguno que ejercer entre si tendiente a obtener la devolución de aportes y/o
utilidades, ya que los bienes comunes sobre los cuales debería ejercerse tal
responsabilidad deben caer en ?comiso?, por ser los efectos del delito. Salvo la situación señalada, esto es, cuando
el objeto o causa ilícito no son constitutivos de delito, el asociado de buena
fe, que ignoraba realmente el vicio del objeto o causa ilícitos, tiene derecho
a los efectos restitutorios de la nulidad.
En los demás casos, solo procederá la acción de pago de lo no debido o
de enriquecimiento injusto.

Que una Sociedad sea nula por adolecer de ilicitud de
causa u objeto, no obsta a que las acciones que contra los socios puedan
ejercer terceros, de acuerdo a lo
prescrito en el artículo 2058 del Código Civil.
La existencia del vicio, obviamente, no perjudica derechos de terceros.

Si la nulidad de la Sociedad por objeto o causa ilícita
importa a la comisión de un delito penal, los asociados no tienen derechos que
puedan ejercer entre sí. En otras
situaciones tendrían derecho a las prestaciones mutuas de la nulidad o a acción
im rem verso, según su buena o mala fe, todo de acuerdo a lo que se explica en
el número anterior
?
(Curso Práctico sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1988, página 38).

Artículo 1962 del Código Civil:

?La nulidad del contrato de Sociedad no perjudica a las
acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los
asociados, por las operaciones de la Sociedad, si existiera de hecho?
.

Es muy difícil, por cierto, que aún por
medio de una declaración judicial se quiera dejar a las partes en el mismo
estado que se hallarían si no hubiesen contratado. La realidad es totalmente distinta, ya que
siempre una Sociedad, aunque de hecho, contrae obligaciones. Por lo tanto, si la Sociedad ha llevado a
cabo operaciones aún antes de la declaración de nulidad, debe liquidarse
respecto de los socios entre sí, pero también respecto de terceros. Lo mismo ocurre cuando las Sociedades se
encuentran en un estado ?irregular? (como ocurre en las Compañías Mercantiles).

La circunstancia de que todos y cada uno de
los socios sean responsables con su propio patrimonio, cuando lo sean, implica
una ventaja para los terceros en el sentido de que pueden intentar contra ellos
las acciones tendientes a obtener el pago de los créditos insolutos. Cabe aclarar que no se necesita previamente
requerir a la Sociedad (que no existe) sino que se puede ejercer
directamente las acciones contra todos
los socios o algunos de ellos pero dentro de los términos establecidos en el artículo 1999 del Código Civil.

Artículo
publicado en el ?Tratado de Derecho
Empresarial y Societario? Tomo I