Dr. César Ortega Albán,
Profesor Universitario y Periodista de Manabí
L A LÓGICA NOS ENSEÑA que debe conocerse lo existente para de allí proyectar los cambios y sobre todo el valor de las nuevas corrientes en determinados campos de la actividad humana.
Ley de Contratación Pública
Para apreciar las nuevas corrientes, conviene entonces presentar el actual panorama, lo mas breve posible, de la estructura de la Ley de Contratación Pública y de la Ley de Consultoría.
La ejecución de obras, la adquisición de bienes y la prestación de servicios (no regulados por la Ley de Consultoría), completan el ámbito de la vigente Ley, excluyéndose los contratos de régimen especial.
A base de cuantías específicas se establece la contratación directa, en los casos de cuantías mínimas, y luego y en orden ascendente el concurso privado de precios, el concurso público de precios, el concurso público de ofertas y la licitación pública, concursos tramitados por un Comité de Contrataciones, integrado por cinco miembros.
Para llevar a cabo determinados concursos o licitaciones hay necesidad de elaborar los denominados Documentos Precontractuales y la aprobación de éstos por parte de los organismos de control, con cuyas observaciones quedaban listos tales documentos para abrir o convocar los concursos o licitaciones.
Hay un capítulo especial para los contratos de arrendamiento o compra o venta de bienes del o para el sector público.
Capítulo similar para el sistema de modalidades de garantías que debía rendir los oferentes u los contratistas, así como lo referente a las capacidades e inhabilidades especiales u generales para contratar, o sobre la nulidad de las contrataciones: sobre los requisitos, forma y registro de contratos: sobre los reajustes de precios; sobre las recepciones; sobre contratos complementarios y adicionales; sobre terminación de contratos; registro de contratistas y sobre las responsabilidades de quienes intervienen en los procesos de contratación.
Ley de Consultoría
Por separado existe la Ley de Consultaría cuyo ámbito comprenda la prestación de servicios profesionales especializados destinados a identificar, planificar, elaborar o evaluar proyectos de desarrollo en sus niveles de prefactibilidad, diseño u operación; además la supervisión, fiscalización y evaluación de proyectos, la asesoría y la asistencia técnica, elaboración de estudios, económicos, financieros, de organización, administración, auditoría e investigación.
Esta Ley tiene reglas sobre los consultorios, compañías consultoras, contratos de consultoría, procedimientos de contratación, garantías. Comité de Consultoría, Registro y Fondo de Consultoría.
Grandes dificultades
Tan pronto se público la nueva Ley de Consultoría en Febrero de 1989 y la nueva Ley de Contratación Pública en agosto de 1990, se pensó que esas leyes contenian las reglas más justas para uno y el otro campo, en otras palabras que representaban todo cuando podía legislarse al respecto.
Sin embargo, la práctica demostró al poco tiempo que muchos aspectos no fueron contemplados en las nuevas leyes, lo que a su vez produjo la multiplicidad de consultas a la Procuraduría General del Estado, pese a lo cual no se superaron todos los problemas.
El efecto inmediato fueron las dificultades que afectaron a las entidades contratantes y a los contratistas, divergencias que en unos casos fueron llevados a los tribunales de justicia, y otras veces fue el abandono de los trabajos, que a criterio del contratista era la solución más inmediata; en todo, caso, ha sido el Estado y la comunidad en general el más perjudicado con las obras inconclusas y abandonadas y con las inversiones fracasadas.
El Anteproyecto ¨Ley de Contratación Pública de Obras, Bienes y Servicios¨
Frente a esta realidad, se impuso la necesidad de revisar el campo de la contratación pública y la elaboración de nuevos cuerpos legales, que no solamente viabilizan las contrataciones, sino que las hagan más dinámicas y transparentes, tanto más si el país ha entrado en la etapa de la modernización.
Correspondiendo a este anhelo se ha elaborado el Anteproyecto ¨Ley de Contratación Pública de Obras, Bienes y Servicios¨, por parte del Consejo Nacional de Modernización del Estado, la Contraloría General y la Procuraduría General, el anteproyecto recoge las nuevas corrientes sobre la Contratación Pública, y que se traducen en reformar el régimen de contratación, propiciando la aplicación del moderno derecho administrativo, el interés colectivo, la seguridad jurídica y la legalidad así como la mayor transparencia, eficiencia y competitividad, actualizando el marco jurídico vigente y contribuir a la armonización entre la administración y los administrados, entre el interés público y la acción privada, entre el Derecho Público y las normas del Derecho Privado.
Corrientes de la Contratación Pública
Entrando en materia el anteproyecto señala que la contratación pública se rige por los principios de eficiencia, publicidad, transparencia, equidad, libre ciencia, economía, vigencia tecnología, descentralización, desconcentración y simplificación administrativa,. Estas son las nuevas corrientes de la Contratación Pública.
Para reafirmar a los más destacados de la nueva legislación, se trata de la unión en una sola Ley tanto de la contratación de obras, bienes y servicios de consultoría, de manera que se facilita el conocimiento del marco legal de tan importantes actividades del Estado, sea para el Sector Público como para el Sector Privado.
Ambito mucho más amplio
La vigente Ley de Contratación Pública comprende en su ámbito a las entidades del Sector Público. La nueva ley tiene en cambio un ámbito mucho más amplio, ya que comprende a todos los contratos de ejecución de obras, adquisición de bienes, prestación de servicios que celebran el Estado, los organismos, dependencias y demás entidades públicas según la Constitución Política y las que constan en el Catastro de Entidades y Organismos del Sector Público.
También se encuentran comprendidas las compañías anónimas de capitales públicos y mixtas, en las cuales el control de las decisiones de los órganos de gestión esté en manos del Sector Público. Así como las personas jurídicas de derecho privado que contraten con recursos públicos.
Proceso de Contratación
En la actual Ley el proceso de contratación lo tramita un Comité de Contrataciones, integrado por cinco miembros: La máxima autoridad de la entidad o su delegado, que lo presidirá, el Director o Asesor Jurídico de la entidad y tres Técnicos, dos por la entidad y uno por el Colegio profesional o cuyo ámbito corresponde la mayor participación en el proyecto, el quórum será de cuatro miembros, en la nueva Ley el Comité se denomina de adjudicaciones, integrado por tres miembros de la propia entidad.
La máxima autoridad administrativa o su delegado que lo presidirá, el director o Jefe de la unidad jurídica u un Profesional Técnico relacionado con el ámbito de contratación. Si la entidad no cuenta entre sus funcionarios con un técnico adecuado, se podrá solicitar el concurso de los Gremios o de los Institutos Superiores de Educación. El quórum se conformará con la totalidad de los integrantes. El voto será obligatorio y su pronunciamiento afirmativo o negativo debidamente razonado.
Relaciones entre contratistas y la Administración Pública
Una de las etapas de contratación pública que se ha vuelto conflictiva es lo referente a las relaciones entre los contratistas y la Administración Pública, en una parte por el retardo de las transferencias o asignación de los recursos fiscales, que obligaban a paralizar los trabajos y, en otra, por la actitud de determinados funcionarios públicos que sostenían la prevalencia del Estado sobre los empresarios, desconociendo que al momento de celebrar un contrato, ambas partes se ponen en un plano, equivalente de derechos, por el principio de igualdad ante la Ley.
Junta Nacional de Contratación Pública
Como verdadera innovación, el Anteproyecto contempla la existencia de una Junta Nacional de Contratación Pública con autonomía funcional y económica, integrada por el Contralor General y el Procurador General del Estado, o sus delegados permanentes, un delegado elegido conjuntamente y en forma rotativa por las Federaciones de las Cámaras de la Construcción, Comercio e Industrias y un delegado elegido por la Sociedad de Ingenieros Civiles del Ecuador, el Colegio de Ingenieros Civiles del Ecuador, el Colegio de Arquitectos del Ecuador y las Compañías Consultoras del Ecuador.
Como se observa, esta Junta se integra de cuatro miembros, dos del Sector Público y dos del Sector Privado, con el aspecto destacado que las decisiones serán de obligatorio cumplimiento para las entidades del Sector Público.
Funciones de la Junta
Como nueva instancia, entre las funciones de la Junta Nacional de Contratación Pública, sobresalen la de resolver sobre los reclamos administrativos presentados por parte de las personas naturales o jurídicas, respecto de decisiones de la administración que a su juicio hayan afectado sus derechos e intereses así como la de decidir sobre las discrepancias que se produjeron entre la Procuraduría, la Contraloría y las entidades contratantes, me parece una gran innovación que recoge las nuevas corrientes de la Contratación Pública, esta de crear un organismo de alto nivel, precisamente integrado por las instituciones que tienen que ver directamente con el campo de la construcción y la consultoría.
Sistema Nacional de Registros
La nueva Ley crea el Sistema Nacional de Registros que se integra del Registro Nacional de Contratistas Habilitados, el Registro Nacional de Contratistas Inhabilitados y los Registros Institucionales de Proveedores.
Deben inscribirse previamente en el Registro Nacional de Contratistas Habilitados, las personas naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras interesadas en intervenir en los procesos de contratación pública para la ejecución de obras, adquisición de bienes y prestación de servicios sean o no de consultoría.
Por tanto será exigible para las personas naturales o jurídicas a fin de que puedan participar en los procesos precontractuales y contratar con las entidades del sector público, que previamente hayan obtenido la correspondiente calificación, clasificación y categorización en el Registro Nacional de Contratistas Habilitados.
Registro Nacional de Contratistas Inhabilitados
En el Registro Nacional de Contratistas Inhabilitados constarán las personas naturales o jurídicas que hubieren incumplido contratos celebrados con las entidades del sector público, los que hubieren sido sancionados con suspensión o cancelación de la inscripción y los adjudicatarios que se hubieren negado a suscribir los respectivos contratos.
Tanto el Registro Nacional de Contratistas Habilitados como el Registro Nacional de Contratistas Inhabilitados estarán a cargo de la Secretaría Ejecutiva que funcionará en una de las Federaciones de.
Procedimientos de contratación
La nueva ley contempla como procedimientos de contratación la licitación pública; la contratación de urgencia inmediata y la contratación de régimen excepcional de emergencia.
También reconoce el procedimiento de menor cuantía cuando el presupuesto institucional del proyecto no excede de un cien milésimo del Presupuesto del Gobierno Central, publicado en el Registro Oficial. Igualmente se reconoce el contrato de bienes o servicios con un determinado proveedor, si éste goza de un derecho o patente exclusivo y no existiere alternativa o sustituto.
Reclamos y controversias
En materia de reclamos y controversias se avanza muchísimo al establecer los recursos de Reposición y de Apelación, este último ante la Junta Nacional de Contratación Pública.
Una nueva corriente se introduce con el Arbitraje y la Medicación, que puede dar excelentes resultados para mejorar la relación entre el contratante y el contratista, dejando a un lado los cansados procesos judiciales.
Las controversias técnicas y económicas generadas en la ejecución de los contratos serán resueltas de mútuo acuerdo entre las partes, en forma directa o a través del arbitraje y la mediación.
Ley de Arbitraje y Mediación
Al efecto se acaba de promulgar la Ley de Arbitraje y Mediación como mecanismo alternativo de solución de conflictos. Se dispone que las partes indicarán si los arbitros deben decidir con equidad o en derecho a falta de convenio, el fallo será de equidad.
Si el laudo debe expedirse fundado en la equidad. los árbitros actuarán conforme a su leal saber y entender y atendiendo a los principios de la sana crítica. En este caso, los árbitros no tiene que ser necesariamente abogados.
Pero si el laudo debe expedirse fundado en derecho, los árbitros deberá atenerse a la ley, a los principios universales del derecho, a la jurisprudencia y a la doctrina.
En este caso, los árbitros deberán ser abogados.
La Ley de Arbitraje es tan avanzada y por consiguiente innovadora, que dispone que para facilitar su aplicación, las Cámaras de la Producción, las Asociaciones, las Agremiaciones, Fundaciones e Instituciones sin fines de lucro, podrán organizar Centros de Arbitraje, previo registro en la Federación de Cámaras de Comercio del Ecuador.
Intervención de la Procuraduría General del Estado.
El Anteproyecto tiene acierto de señalar que la Procuraduría General del Estado en cumplimiento de las atribuciones que le asigna la Ley, de oficio o a petición de parte, velará en el ámbito de su competencia por la observancia y aplicación de los principios de la contratación pública determinados en la nueva Ley y promoverá las acciones administrativas, civiles o penales, en protección de los recursos públicos y el imperio de la legalidad, moralidad y honestidad en la administración pública.
Asesoría Jurídica
Agrega que la Procuraduría General prestará asesoría jurídica y absolverá las consultas que le formulen las entidades del Sector Público, de conformidad con la nueva Ley y la Ley rectora de sus actividades. Los dictámenes emitidos por el Procurador General del Estado, serán de cumplimiento obligatorio para los casos en que se le requiera dicha asesoría, y su inobservancia será causal para invalidar los actos que se realicen al margen de aquellos, todo esto en razón de que es el único representante judiciale del Estado y le corresponde el patrocinio, el asesoramiento legal y las demás funciones que determina la ley, según lo previsto en la Constitución Política.
Aprobación y aplicación urgente de la Ley
En el campo de la hermeneútica forense y como Profesor Universitario por más de 25 años, podría yo extenderme en la explicación de la importancia, armonía y modernización del Anteproyecto de la Ley de Contratación Pública de Obras, Bienes y Servicios, que reúne además una sencillez y claridad como para que pueda perdurar en el tiempo.
Más que esto, lo más destacado del compendio jurídico a convertirse en Ley de la República es el hecho elocuente de recoger las nuevas corrientes, urgentísimas ya, relativas a la correcta inversión de los recursos fiscales y su cristalización en obras, bienes y servicios. Ley llamada a abrir las puertas del progreso sustentado de nuestro país, y corresponder al mismo tiempo a los avances que van logrando otros países de la región.
Tan urgente es la nueva ley que ojalá sea inmediatamente aprobada y aplicada, para reponer la red de concreteras, puentes, canales locales escolares, acueductos, que el fenómeno de El Niño ha destruido, especialmente en la costa ecuatoriana.
Herramienta de trabajo del futuro
Pocas veces como ahora, nuestro país requiere de servicios de consultoría y de construcción de obras, y para ello debe contar con una Ley que responda a las necesidades de la modernización y del progreso nacional, así como que precautele el interés público. Precisamente el Anteproyecto está llamado a cumplir este requerimiento, como la nueva herramienta de trabajo en el futuro, pues en la nueva ley sobresale la pulcritud del lenguaje que se corresponde con la elevación del pensamiento, como lo afirma un celebrado tratadista.