Autor: Ab. Pedro Martín Páez Bimos (Mg)
En el Ecuador se habla mucho y se ha reflexionado desde la academia muy poco sobre la fenomenología de la corrupción. Es común encontrar en cualquier conversación con los colegas, familiares o extraños, en los bares, reuniones de trabajo y sobre mesas, diferentes tópicos relacionados con la corrupción política o administrativa que ocurren en las diferentes latitudes de nuestro actual mundo globalizado. Eso sí, es importante mencionar que en nuestro país se ha profundizado muy poco de manera metodológica sobre este fenómeno que lo hemos vivido a lo largo de nuestra historia republicana.
Tal vez sea necesario tomar en cuenta este punto que nos lleva a reflexionar sobre postulados deontológicos que son importantes para retomar las sendas de la integridad y la cadena de valores en el que se asienta la propia estructura del sistema democrático en el que vivimos. Y del cual, el propio sistema jurídico es dependiente, sobre todo, el derecho penal como herramienta coercitiva de última ratio para tratar de obtener el control social, por parte de la inmensa y compleja máquina estatal.
Muy bien, ahora para entrar al tema jurídico que nos compete, es importante mencionar que la Constitución del Ecuador establece una obligación bipartita que obliga tanto a la administración pública como al ciudadano (sector privado) en administrar honradamente y con apego a la ley el patrimonio del Estado, y denunciar y combatir de manera enfática la corrupción[1], y de manera particular al Estado, garantizar un ambiente libre de corrupción para que todos los ciudadanos puedan alcanzar el sumak kawsay. Cuestión que es más que lógica para todo jurista o aficionado a la temática legal, que aprecia el análisis histórico y progresivo del ámbito constitucional –en especial del neoconstitucionalismo- que se ha venido desarrollando en la región.
Estos dos artículos son de mucha relevancia en virtud de que establecen dos claros sujetos obligados, el primero el Estado, y el segundo el ciudadano. Quienes tienen la obligación clara de combatir la corrupción desde sus diferentes roles dentro del Estado democrático actual, y sus diferente complejidades de gobierno. Lo cual se complementa con el panorama internacional público, en especial, de dos instrumentos importantes. La Convención Interamericana Contra la Corrupción del año 1996, y la Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción del año 2003; que en conjunto con las diferentes políticas públicas que han generado sus diferentes instituciones adscritas o relacionadas, buscan enfrentar esta cruda realidad en la que vivimos[2].
En el segundo instrumento internacional, el cual forma parte nuestro país, y aunque no soy del agrado de citar textualmente en los ensayos que realizo, es imperativo para empezar el análisis de la corrupción en el sector privado o en el ámbito empresarial, citar el artículo 12 de la convención que establece[3]:
“(…)1. Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, adoptará medidas para prevenir la corrupción y mejorar las normas contables y de auditoría en el sector privado, así como, cuando proceda, prever sanciones civiles, administrativas o penales eficaces, proporcionados y disuasivos en caso de incumplimiento de esas medidas.
2. Las medidas que se adopten para alcanzar esos fines podrán consistir, entre otras cosas, en:
a) Promover la cooperación entre los organismos encargados de hacer cumplir la ley y las entidades privadas pertinentes;
b) Promover la formulación de normas y procedimientos encaminados a salvaguardar la integridad de las entidades privadas pertinentes, incluidos códigos de conducta para el correcto, honorable y debido ejercicio de las actividades comerciales y de todas las profesiones pertinentes y para la prevención de conflictos de intereses, así como para la promoción del uso de buenas prácticas comerciales entre las empresas y en las relaciones contractuales de las empresas con el Estado;
c) Promover la transparencia entre entidades privadas, incluidas, cuando proceda, medidas relativas a la identidad de las personas jurídicas y naturales involucradas en el establecimiento y la gestión de empresas;
d) Prevenir la utilización indebida de los procedimientos que regulan a las entidades privadas, incluidos los procedimientos relativos a la concesión de subsidios y licencias por las autoridades públicas para actividades comerciales;
e) Prevenir los conflictos de intereses imponiendo restricciones apropiadas, durante un período razonable, a las actividades profesionales de ex funcionarios públicos o a la contratación de funcionarios públicos en el sector privado tras su renuncia o jubilación cuando esas actividades o esa contratación estén directamente relacionadas con las funciones desempeñadas o supervisadas por esos funcionarios públicos durante su permanencia en el cargo;
f) Velar por que las empresas privadas, teniendo en cuenta su estructura y tamaño, dispongan de suficientes controles contables internos para ayudar a prevenir y detectar los actos de corrupción, y porque las cuentas y los estados financieros requeridos de esas empresas privadas estén sujetos a procedimientos apropiados de auditoría y certificación.
3. A fin de prevenir la corrupción, cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias, de conformidad con sus leyes y reglamentos internos relativos al mantenimiento de libros y registros, la divulgación de estados financieros y las normas de contabilidad y auditoría, para prohibir los siguientes actos realizados con el fin de cometer cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo a la presente Convención:
a) El establecimiento de cuentas no registradas en libros;
b) La realización de operaciones no registradas en libros o mal consignadas;
c) El registro de gastos inexistentes;
d) El asiento de gastos en los libros de contabilidad con indicación incorrecta de su objeto;
e) La utilización de documentos falsos; y
f) La destrucción deliberada de documentos de contabilidad antes del plazo previsto en la ley.
4. Cada Estado Parte denegará la deducción tributaria respecto de gastos que constituyan soborno, que es uno de los elementos constitutivos de los delitos tipificados con arreglo a los artículos 15 y 16 de la presente Convención y, cuando proceda, respecto de otros gastos que hayan tenido por objeto promover un comportamiento corrupto.(…)”
Si bien la convención de Naciones Unidas es clara y reconoce de manera directa, la necesidad de incluir al sector privado, y sus entidades –empresas o personas jurídicas-, como importantes sujetos obligados para unir esfuerzos en la lucha contra la corrupción, mediante la adopción de buenas prácticas en el ámbito comercial, contable y de competencia. Esta cuestión que cambia un paradigma aún vigente en algunos países respecto a la postura de víctima y no de actor sobre las entidades del sector privado y la corrupción; y que se ajusta cada vez mejor a la realidad de la relación directa sobre tamaño económico de las diferentes entidades privadas, los mercados globalizados y su postura de poder en torno a las relaciones con los Estados.
Prácticas de Corrupción
Es muy poco probable que a las alturas de estos tiempos no exista ciudadano latinoamericano que no haya obtenido información de calidad sobre los casos “Lava jato” u “Odebrecht”, los cuales involucran de manera directa a grandes y medianas empresas por prácticas corruptas en sus diferentes operaciones comerciales, que han vulnerado más de un sistema jurídico de control nacional[4]. Dando muestra fehaciente de que el sector privado es responsable y participe de la corrupción que se da todos los días en las diferentes latitudes, y que la perspectiva de víctima cada vez más se va perdiendo del horizonte –por supuesto no en todos los casos-. Ahora bien, se encuentra clara esta realidad y se han generado un sinnúmero de iniciativas a nivel global para reforzar las prácticas empresariales, si las podemos llamar “prácticas saludables”, en el mundo empresarial para evitar el cometimiento de conductas corruptas.
Es importante que los conceptos de integridad sean el pan diario en las estructuras empresariales, sin importar su desarrollo organizacional, desde las más pequeñas, hasta las más grandes. Claro está, que dependiendo de su capacidad económica y montos de contratación, deberá variar la intensidad de los mecanismos de control y de organización para evitar el cometimiento de delitos, cuestión que ya ha sido manifestada por gran parte de autores sobre derecho penal económico, tales como Carlos Gómez-Jara. No obstante, el Estado es el encargado de velar por el cumplimiento de las medidas establecidas por la misma convención, pero sobre todo, de exigir a las diferentes entidades del sector privado que cumplan un rol transparente, íntegro y serio de manera conjunta, para poder tener resultados eficaces para la ciudadanía[5] que se encuentra expectante e impotente ante tan complejos fenómenos.
En nuestro país podemos encontrar que existe un margen tolerable respecto a la corrupción entre las propias entidades del sector privado, no existen tipos penales que establezcan delitos relacionados a la corrupción en los negocios, como en algunos sistemas jurídicos en materia penal, tal es el caso del sistema español que establece en sus artículos 286 bis, ter y quater, conductas de corrupción en el sector privado-comercial, de competencia, entre particulares y deportiva[6]. Buscando limitar las prácticas comerciales que desafíen la sana competencia y las conductas lesivas al mercado y los diferentes particulares. En el Ecuador dentro de este gran espacio que nos queda mucho por trabajar, podemos reconocer que la responsabilidad penal de las personas jurídicas establecidas en el artículo 49 del COIP, es un gran paso para esta causa que guarda armonía con las obligaciones internacionales reconocidas en los dos instrumentos antes mencionados. Sin embargo, existen algunas cuestiones por definir respecto a la culpabilidad y el defecto de organización –en especial sobre los programas de cumplimiento normativo- que es un punto clave para aterrizar la responsabilidad por el hecho propio.
En definitiva, es importante sensibilizar y buscar la toma de conciencia de que la corrupción en el ámbito privado, que se puede dar por prácticas desleales o sobornos entre proveedores, por ejemplificar, aun sigue siendo un punto gris para el Estado ecuatoriano, o pudiéramos decir, socialmente aceptada como una práctica comercial legal y legítima. Sobre todo, cuando en varios países se han tipificado desde hace algunos años tipos penales que buscan enfrentar esta realidad globalizada. Y que se encuentra enquistada en la cultura empresarial y social. Aunque tenemos algunos interesantes avances normativos, no existe un pleno cumplimiento del artículo 12 de la Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción, que es sumamente importante para tener una lucha eficaz contra la corrupción. Cambiar aspectos culturales no se logra con la promulgación de una ley o de un decreto, se logra con intenso trabajo social y de conciencia, y desde las diferentes ramas o pilares claves que tiene un Estado democrático funcional.
Autor: Ab. Pedro Martín Páez Bimos (Mg)
Corporate Defense
[1] Al respecto la Constitución establece responsabilidades y obligaciones fundamentales en la lucha contra la corrupción, estableciendo un estándar ontológico amplio en las diferentes actuaciones de los servidores públicos y la ciudadanía. Constitución de la República del Ecuador. Art 3.8 y 83.8.
[2] Un ejemplo de estas prácticas es la el “Pacto Mundial” que establece como un punto importante la transparencia y lucha contra la corrupción.
[3] Naciones Unidas. Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción. Mérida, México. 2003. Artículo 12.
[4] Abriendo Trocha. Diario el País. Las “trenzas en la corrupción”. https://elpais.com/internacional/2018/11/02/america/1541115820_242849.html
[5] Diario la Nación. Las empresas y la corrupción. https://www.nacion.com/opinion/foros/las-empresas-y-la-corrupcion/56QJVXUTFFGL5DDXLLB5UZIMBE/story/
[6] BOE. Ley Orgánica 10/1995 “Código Penal”. Artículo 286 bis, ter y quater.