CUMPLIMIENTO DE UNA ORDEN
LEGÍTIMA Y EXPRESA DE AUTORIDAD COMPETENTE.
Autor: Ab. José Sebastián Cornejo Aguiar.[1]
Podría decirse que esta orden legitima y
expresa de autoridad competente deviene o produce un estado de obediencia para
quien la ejecuta debiéndose considerar que la obediencia más generalizada es la
debida a la voluntad de los dioses, tanto así que incluso la misma biblia nos
da a entender que cuando el profeta Samuel dijo: ?La obediencia vale más que los
sacrificios, y el ser dócil importa más que ofrecer carneros bien cebados.
Porque el desobedecer al Señor es como un pecado de magia, y como crimen de idolatría
el no querer sujetársele?.[2]
Nos está dando de alguna manera una idea
del concepto de obediencia que surte en razón del cumplimiento de una orden
legitima y expresa de autoridad competente; no obstante, en el ámbito penal
esta obediencia es una eximente de cumplimiento de un deber es decir es una
causa de justificación o de exclusión de la antijuridicidad que elimina la
antijuridicidad de la conducta del subordinado volviéndola lícita.
Sin embargo, para Quintano Ripollés, en
su obra ?Tratado de derecho penal
internacional?, es muy acertado cuando manifiesta que el 8 de abril de 1945
los aliados firmaban el Estatuto y Acuerdo de constitución del Tribunal Militar
Internacional que juzgaría los crímenes de la Segunda Guerra Mundial, en donde
se asistía a un cambio fundamental en la institución de la obediencia debida,
ya que en efecto, al afrontar el juzgamiento de los crímenes de lesa humanidad
cometidos, el tribunal se encontraba ante la posibilidad de que las
responsabilidades se diluyeran entre las órdenes y jerarquías de la
organización nazi, con el riesgo de que los hechos quedaran en la impunidad.[3]
Esta noción nos da entender que el deber
de obediencia al superior, que radica de la existencia de una orden legitima y
expresa de autoridad competente, es una exención de responsabilidad al
subordinado que actuaba conforme a dicha obediencia y en razón del cumplimiento
de dichos parámetros, ya que se explicaba la fundamentación de las sociedades
antiguas bajo el principio de autoridad.[4]
Lo cual, si analizamos desde esta única
concepción, se estaría entendiendo como que la disciplina, moral y espíritu,
aunque puedan en apariencia parecer diferentes y sin relación, son todas condiciones
necesarias para lograr una rápida aceptación de la obediencia para el
cumplimiento de las órdenes impartidas por el superior, órdenes que, en
definitiva, son las herramientas ejecutivas imprescindibles para obtener
eficiencia y efectividad en una organización militar.
Evidenciándose que el presupuesto de la
obediencia es la existencia de una orden del servicio previa, en donde el mando
se ejerce por órdenes y una orden es el mandato de un superior que deberá ser
cumplido por el subordinado a quien está destinado.
Es decir, está eximente de
responsabilidad de alguna manera permite justificar jurídicamente acciones que,
de otra manera serían catalogadas como delitos, en donde se deriva que, en la
consumación de una conducta punible, no resultaría
proporcional ni justo, si un sujeto fuera objeto de una pena cuando cumple una
obligación impuesta por un superior, que en caso de no acatarla se haría
acreedor a una sanción.
Debiéndose indicar que dentro del cumplimiento
de una orden legítima y expresa de autoridad competente, es necesario
considerar el estudio de lo que se conoce como mandato vinculante, que no es
sino aquel que actualiza un deber impuesto por el Derecho, que para Queralt
Jiménez, en su obra: ?La obediencia
debida en el CP, análisis de una Causa de Justificación.?, manifiesta que no
existiría un auténtico deber jurídico ya que éste no se concibe sin sanción
material[5],
lo cual nos lleva a pensar que el mandato vinculante se correspondería con el
mandato cuya desobediencia es tipificada por alguna norma de conducta o incluso
el mismo Código Orgánico Integral Penal.
Lo cual, en palabras de Díaz Palos,
sería entendido como que en el ámbito de estos mandatos quedaría muy reducido
en la práctica, aparentemente y siendo fiel a la letra del precepto penal en
donde se colige la obligatoriedad de ciertos mandatos antijurídicos que son
aquellos que, manteniendo los presupuestos formales y competenciales,
constituyen una infracción de un precepto de ley o de cualquier otra
disposición general sin llegar a ser tal infracción.[6]
Lo que en síntesis nos permite entender
que para que se genere un deber de obediencia, siempre deben concurrir algunos
requisitos como son la relación de subordinación y legitimidad básicamente,
pero no obstante para que sea esta actuación justificada debe legitima y
expresa de autoridad competente.
Debiéndose tomar en consideración que, desde
un principio, se ha considerado indispensable que dentro de por ejemplo las
fuerzas militares reine un criterio de estricta jerarquía y disciplina, pero se
ha rechazado como inconstitucional la concepción absoluta y ciega de la obediencia,
tal es así que el principio no absoluto de obediencia debida pese a que exista
la determinación de autoridad competente, no solamente corresponde a la noción
aceptada por la conciencia jurídica universal como fruto de la evolución
histórica y filosófica de tal concepto, sino que también coincide con el
alcance que la doctrina del derecho penal le concede.
Dándose a entender que la
responsabilidad penal derivada de los actos ilícitos cometidos en obediencia a
los superiores, resulta un tema de interés multidisciplinar ya que se debate de
forma intensa en diferentes ámbitos jurídicos en donde esta eximente por
obediencia debida nos conlleva a pensar en diversos contextos generados por los
conflictos que incluso podrían ser bélicos razón por la cual los Convenios de
Ginebra de 1949 y sucesivos Protocolos Adicionales de 1977 omitieron el
problema de la comisión de crímenes internacionales en obediencia a las órdenes
de los superiores.
Sin embargo, ello no impidió que durante
los trabajos de redacción de sus textos se planteara la cuestión e incluso se
mantuvieran posturas que reflejaron el sentir respecto del problema de la
obediencia debida.
Siendo uno de los primeros referentes
judiciales conocidos que trataron la cuestión de la exención por obediencia es
el Juicio de Peter Von Hagenbach en el año 1474, en el cual Peter Von Hagenbach
fue nombrado gobernador de la ciudad de Breisach por Charles The Bold, y
siguiendo instrucciones de éste, aplicó un régimen de particular tiranía tanto
en la propia ciudad de Breisach como en los territorios vecinos, mediante la
práctica habitual de asesinatos, violaciones, saqueo y privación de propiedades
privadas a los habitantes de dichas localidades. [7]
A lo cual para enjuiciar los crímenes
cometidos por Peter Von Hagenbach, se formó un Tribunal Internacional bajo los
auspicios del Archiduque de Austria en el que se debatieron los problemas
derivados de la responsabilidad criminal que había de atribuirse a quien había
cometido crímenes en nombre o siguiendo instrucciones de su superior, el Duque
de Burgundy cuyas órdenes, alegó, no podía desoír.
Sin embargo, este Tribunal rechazó esta
defensa dictaminando que había infringido las leyes más universales de Dios y
de los hombres y que los hechos atribuidos al imputado eran auténticos crímenes
bajo dicha consideración, dejando sentado que actuar por obediencia no era un
cheque en blanco para el subordinado.[8]
En definitiva, el juicio de Peter Von
Hagenbach en el siglo XV refleja el conflicto entre las exigencias de la
disciplina militar de que se obedezcan las órdenes y las exigencias de la
justicia de que los crímenes no queden impunes.[9]
Existiendo una contraposición en la cual
nos denota la necesidad de determinar bajo qué circunstancias operaria de
manera directa la obediencia debida, siendo esta un eximente de exclusión de la
antijuridicidad y bajo qué casos está no sería admitida.
Considerando que la obediencia es una
actitud responsable de colaboración y participación, importante para las buenas
relaciones, la convivencia, la misma que conlleva a que incluso pese a que es una
de las cosas que más trabajo nos cuestan se acepte someter nuestra voluntad a
la orden de otra persona.
Tomando en consideración que vivimos en
una época donde se rechaza cualquier forma de autoridad, así como las reglas o
normas que todos debemos cumplir, y con mucha más razón cuando desde nuestro
subconsciente sabemos que estas disposiciones desde toda óptica afecten o
transgredan bienes jurídicos protegidos.
En tal sentido parece claro que el
problema no radica en las personas que ejercen una autoridad, tampoco en las
normas creadas para mantener el orden, la seguridad y la armonía sino en el
pretender sentir que obedeciendo determinadas ordenes que sabemos son
destinadas a la comisión de actos ilegales, pretendamos que dichas acciones se
encuentren justificadas por obediencia debida entendida esta como el cumplimiento
de una orden legitima y expresa de autoridad competente.
Como por ejemplo seria plenamente
aplicable la justificación dentro del cumplimiento de una orden legítima y
expresa de autoridad competente en el caso que se haya producido lesiones a un
ciudadano cuando un policía, en pleno cumplimiento de lo amparado en el Acuerdo
Ministerial No. 4412, de fecha 10 de julio de 2014, emitido por el Ministerio
del Interior, cumple con la orden dada por su superior el mismo que le dice que
repela las acciones violentas en una manifestación, para lo cual además es
necesario verificar si se tomó en consideración o no los presupuestos
establecidos en el artículo 23 del referido Acuerdo mismo que de manera textual
indica que:
?En
caso de que en una manifestación se produzcan acciones violentas para el
control y neutralización de estas, las o los servidores policiales deberán:
1.
Exhortar
a los manifestantes a que desistan de su actividad violenta;
2.
Advertir
claramente que, de no cesar la actitud violenta, se usará la fuerza;
3.
Ejercer
los distintos niveles del uso de la fuerza, hasta lograr el restablecimiento
del orden público;
4.
En
desobediencia, agresividad o violencia de los manifestantes, se hará uso de
armas no letales y demás medios logísticos y tecnológicos en dotación para el
control antidisturbios; y,
5.
Dejar
de usar la fuerza al cese de la resistencia o violencia adoptando las
correspondientes medidas de seguridad.
Las y los servidores policiales
no podrán usar armas de fuego con munición letal en la dispersión de
manifestaciones, salvo contra determinada persona que esté poniendo en riesgo
actual, real e inminente la vida de los servidores policiales o la de terceros
[?]?[10]
En el caso de que se haya actuado
siguiendo dichos lineamientos pese haber causado lesiones a un ciudadano la
actuación del policía estaría plenamente justificada, no obstante, si el
superior le dijese al policía que dispare contra todo aquel que no se disperse
y que de no cumplir con dicha disposición sería inmediatamente separado de la
Institución; a lo cual el policía decide acatar dicha orden esta conducta no
estaría justificada en razón de que el mismo artículo 9 del Acuerdo Ministerial
No. 4412, de fecha 10 de julio de 2014 es claro cuando indica que:
?Ningún
servidor policial podrá ser objeto de proceso y sanción por negarse a ejecutar
una orden ilegitima de uso de la
fuerza si está, fuere notoriamente inconstitucional o ilegal, o que pudiera
constituir un delito; dicha orden a más de no ser cumplida, será informada al
superior jerárquico inmediato de quien la emitió.?[11]
Es decir, es obvio en qué casos opera el
cumplimiento de una orden legitima y expresa de autoridad competente como una
causa de exclusión de la antijuridicidad y en cuáles no.
Lo cual nos conlleva a entender que la
orden de autoridad competente para expedirla y ser acatada debe estar revestida
de las formas exigidas por ley y debe ser totalmente legitima, es decir que no
contravenga disposiciones legales ni constitucionales; además de que el agente que
cumpla dicha disposición de alguna manera debe encontrarse jerárquicamente
subordinado a quien expide la orden y finalmente la orden no debe tener el
carácter de una evidente infracción punible.
Dicho en otras palabras, para que pueda
invocarse esta causal de exclusión de la antijuridicidad, no basta con que haya
una relación jerárquica y una orden emanada de un superior que cumpla con las
formalidades, sino que también resulta necesario ponderar la naturaleza de la
conducta realizada, la que debe ajustarse a derecho y bajo ningún parámetro
pretender lesionar gravemente bienes jurídicos protegidos de trascendental
importancia como por ejemplo la vida.
No obstante, es necesario determinar que
el Código Orgánico Integral Penal es claro en este tema ya que determina que
además en el caso de que no se cumplan con la ejecución de órdenes legítimas, se procederá de conformidad con lo establecido
en el artículo 282, el mismo que de manera textual manifiesta que:
?Incumplimiento de
decisiones legítimas de autoridad competente. – La persona que incumpla
órdenes, prohibiciones específicas o legalmente debidas, dirigidas a ella por
autoridad competente en el marco de sus facultades legales, será sancionada con
pena privativa de libertad de uno a tres años.
La
o el servidor militar o policial que se niegue a obedecer o no cumpla las
órdenes o resoluciones legítimas de autoridad competente, siempre que al hecho
no le corresponda una pena privativa de libertad superior con arreglo a las
disposiciones de este Código, será sancionado con pena privativa de libertad de
tres a cinco años.
Se
aplicará el máximo de la pena prevista en el inciso segundo de este artículo,
cuando la o el servidor militar o policial desobedezca o se resista a cumplir
requerimientos legítimos de la Policía, en su función de agentes de autoridad y
auxiliares de la Fiscalía General del Estado.?
Como se puede evidenciar de la lectura
de este artículo, que para que la conducta sea punible es requisito fundamental
que la orden tiene que ser dada por autoridad competente en el marco de sus
facultades legales, es decir que no puede ser una orden que rompa los esquemas
constitucionales y legales, determinando que se cometa por ejemplo un delito de
asesinato, ya que de hacerlo la desobediencia a esta orden seria plenamente
valida ya que la misma se aleja de los parámetros constitucionales y legales.
No obstante, la descripción del tipo
penal previamente enunciado, se podría instituir que no existe límites precisos
de la conducta, esto es, que no se evidencia una individualización de las
órdenes o prohibiciones específicas que son punibles, ni considera la
legitimidad de ellas en el contexto que fueron impuestas.
Lo cual nos denota que estamos frente a
un tipo penal abierto lo que daría lugar a que sean los jueces los que deban determinar
los parámetros que hacen el incumplimiento grave o leve para aplicar el máximo
o mínimo de la pena, respectivamente.
[1] Abogado, conferencista y escritor.
Correo: [email protected]
[2] Biblia;
?Libro I de los Reyes?, cap. XV, vers. 22 y 23).
[3] Quintano
Ripollés, Tratado de derecho penal internacional, t. I, Madrid, Instituto
Francisco de Vitoria, 1955, p. 180. Algo similar ya había sucedido en el
juzgamiento de los hechos de la Primera Guerra Mundial, en el que la obediencia
constituyó una válvula de escape de delimitación de responsabilidades.
[4] Elías
Díaz, Estado de Derecho y sociedad democrática, 4a reimp., Madrid, Edit.
Taurus, 1985, págs. 31.
[5] Queralt
Jiménez, J. J., ?La obediencia debida en el CP, análisis de una Causa de
Justificación.?
[6] Díaz
Palos, F., ?En torno a la naturaleza jurídica de la obediencia debida?; p. 98.
[7] Schiff,
B. N., Building the Internacional Criminal Court, Cambridge University Press,
Nueva York (EEUU), 2008.
[8] Assiouni,
C., Crimes Against Humanitiy in International Law, 2ª edic., Kluwer Law
International, La Haya/Londres/Boston, 1999.
[9] Garraway,
C., «Superior orders and the international criminal Court: justice delivered or
justice denied», International Rewiew of the Red Cross, Nº 836, 1999.
[10] Acuerdo Ministerial
No. 4412, de fecha 10 de julio de 2014, Ministerio del Interior.
[11] Ibíd.