Autor: Ab. Andrés Moreta
La delegación es la forma más utilizada para la transferencia de competencias en el sector público.
Estábamos acostumbrados a no prestarle tanta importancia a esta institución porque el ERJAFE la regulaba de forma muy breve, y con amplia libertad, indicando que, salvo las competencias constitucionales del presidente y vicepresidente, se puede delegar todo lo que no está prohibido.
Sin embargo, el Código Orgánico Administrativo (COA) determina normas que, a mi criterio, le dan una mejor formación, y por lo tanto es necesario observarlas para no incurrir en vicios y responsabilidades.
Generalidades
El artículo 69 del COA establece que “Los órganos administrativos pueden delegar el ejercicio de sus competencias…”
Hay autores que indican que la delegación no es propiamente una forma de transferencia de competencia porque el delegante nunca pierde la misma, y la puede ejercer en cualquier momento, distinto a lo que sucede en la desconcentración y descentralización en la cual el órgano que cedió la competencia solo tiene facultades de control y supervisión, pero no la puede ejercer directamente, nos indica GORDILLO.[1]
Ahora bien, la competencia según señala el artículo 65 es la medida en la que la Constitución y la ley habilitan a un órgano para obrar y cumplir sus fines, en razón de la materia, el territorio, el tiempo y el grado.
En cuanto al órgano, ZANOBINI, estableció: “El término órgano de la entidad pública tiene una doble acepción. En primer lugar sirve para indicar los cargos públicos considerados en abstracto, para los cuales son nombradas las indicadas personas; secundariamente, indica esta persona considerada concretamente, esto es como sujeto que quiere y actúa por la entidad”[2]
Concordantemente, EFRAÍN PÉREZ, nos indica que los servidores públicos también son considerados como órganos, para efectos del ejercicio de la competencia.[3]
Formas de Delegación
Ya entrando en la materia que nos ocupa, el artículo 69 nos indica 4 formas en las cuales se puede conceder la delegación:
Otros órganos o entidades de la misma administración pública, jerárquicamente dependientes
Es la delegación común y corriente que conocemos de un Ministro (un órgano) a un Subsecretario (otro órgano jerárquicamente dependiente de la misma administración pública)
Recordemos que cuando el COA utiliza la terminología administración pública, se refiere a una entidad pública de acuerdo a lo previsto en el artículo 43 segundo inciso.
Otros órganos o entidades de otras administraciones
Esta delegación exige coordinación previa de los órganos o entidades afectados, su instrumentación y el cumplimiento de las demás exigencias del ordenamiento jurídico en caso de que existan.
Esta delegación no se otorga en una situación de jerarquía dependiente, sino como una figura de coordinación y colaboración. Ejemplos de este tipo de delegaciones podrían ser la gestión delegada que establece el COOTAD entre los distintos niveles de gobierno, con requisitos como son la expedición de un acto normativo y un convenio.
Titulares de otros órganos dependientes para la firma de sus actos administrativos
Al parecer el COA trae una restricción en cuanto a la delegación por esta causa, al indicar que para suscribir actos administrativos de un superior sólo puede delegar esta atribución a un funcionario que sea titular de un órgano dependiente. Por ejemplo que un Coordinador General delegue al Director la firma de la concesión de autorizaciones.
Sujetos de derecho privado, conforme con la ley de la materia.
Esta delegación se refiere a la aplicación de los nuevos modelos de negocios públicos como son las concesiones y alianzas público privadas, de acuerdo a su propia ley.
Efectos de la Delegación
El artículo 71 establece dos efectos para la delegación:
Decisiones delegadas se consideran adoptadas por el delegante
Este efecto es trascendental a efectos de que no se pueda alegar incompetencia del órgano en la expedición de un acto administrativo, ya que si la ley le asignó la competencia a un órgano, la única posibilidad de que otro la ejerza es a través de la delegación, pero a nombre del primero (delegante)
Responsabilidad por las decisiones adoptadas por el delegado o el delegante, según corresponda
En su pronunciamiento vinculante el Procurador General del Estado OF. PGE. No.: 04676 de 12-11-2008, señaló que la responsabilidad administrativa es compartida entre el delegante y el delegado, pero que la responsabilidad civil y penal que es personal, corresponde al funcionario delegado, que es quien ejecutó las actividades materiales.
Prohibiciones de Delegación
El artículo 72 establece los casos en los que no se puede delegar, y son los siguientes:
Competencias reservadas por el ordenamiento jurídico a una entidad u órgano administrativo específico
Contrario a lo que establecía el ERJAFE que se puede delegar todo lo que no esté prohibido; el COA tiene reglas específicas y distintas que no deben ser confundidas.
En primer lugar porque si se hubiera querido decir lo mismo que el antecedente legislativo se lo escribía de la misma forma y no tendríamos problema. Sin embargo el COA exige que la competencia para delegar sea expresa, así, en el numeral 2 del artículo 70 se establece como uno de los requisitos de la delegación: “…la atribución para delegar dicha competencia”.
EFRAÍN PÉREZ, nos dice que: “Es unánime la doctrina en afirmar que la delegación solamente es posible si existe un texto legislativo o reglamentario que la establezca”[4], y también siendo muy concordante con el artículo 226 de la Constitución de la República del Ecuador, indica: “De todo lo cual se deriva uno de los principales conceptos del derecho público cual es que las personas públicas estatales sólo pueden hacer aquello que les ha sido específicamente atribuido, con lo que la incompetencia vendría a ser la regla y la competencia la excepción. Esto se explica en un principio fundamental del Derecho Administrativo quae non sunt permise prohibita intelliguntur – lo que no está permitido se entiende que está prohibido, referido a la Administración, que se manifiesta en el principio de juridicidad”[5]
Entonces para tratar este numeral es fundamental entender cuál es una competencia reservada, lo cual no tiene que ver con la distinción que hace el COOTAD en cuanto a competencias exclusivas, privativas, concurrentes o delegadas.
El término reservado quiere decir, guardado. Por ejemplo cuando decimos que el establecimiento de impuestos tiene reserva de ley quiere decir que solo a través de ley se pueden crear. No quiere decir que se puede por ley y también por ordenanza a menos que esté prohibido.
En este caso hablamos de reserva de órgano, es decir que determinada competencia solo ese órgano la puede ejercer y la puede delegar siempre y cuando el ordenamiento jurídico expresamente le habilite. No quiere decir que puede delegar siempre a menos que esté prohibido.
En ese sentido y a manera de conclusión, según este numeral cuando una competencia está atribuida a un órgano o entidad específico, no se puede delegar a menos que expresamente esté prevista esta posibilidad.
Competencias que, a su vez se ejerzan por delegación, salvo autorización expresa del órgano titular de la competencia
Este numeral no merece mayor explicación, sino decir únicamente que el requisito establecido en el numeral 2 del artículo 70 establece que es necesario citar la atribución que tiene el órgano para delegar la competencia, y por lo tanto deberá estar expresamente autorizado.
Adopción de disposiciones de carácter general
Ha llamado mucho la atención esta prohibición de delegación. En primer lugar tenemos 4 disposiciones de carácter general, pero no todos están afectados por esta prohibición, a saber:
- Los actos administrativos con efectos generales
- Los actos normativos de carácter administrativo
- Los actos normativos cuando la ley de la materia asigne esa competencia
- Los reglamentos que expide el Presidente de la República.
Es criterio del autor que esta prohibición sólo tiene aplicación, para los actos normativos de carácter administrativo por disposición expresa del artículo 131 numeral 5.
En cuanto tiene que ver con los actos administrativos de efectos generales, son delegables de acuerdo a lo indicado en el artículo 69 numeral 4.
Por su parte los actos normativos cuando la ley asigne esta competencia se sujetarán a la regla general de delegar únicamente cuando la ley lo establezca expresamente. Ello por cuanto, el COA es una ley que rige para la actividad jurídica administrativa no normativa, y por ende, su capítulo de transferencia de competencias se refiere a competencias administrativas. Es menester indicar que la posibilidad de delegación sólo cuando la ley o establezca no tiene fundamento en el COA sino en el artículo 226 de la Carta Magna.
Finalmente, la facultad reglamentaria es indelegable del Presidente de la República, así lo ha establecido en reiteradas ocasiones la jurisprudencia ecuatoriana, bajo el análisis del principio delegata potestas non delegatur v del principio constitucional de la división de las funciones del Estado, ya que al dictarlas el Ejecutivo anexa a sus funciones propias de sí, también las otras privativas de la función legislativa (Corte Nacional de Justicia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Resolución 164-2010 (Quito, 25 de mayo de 2010).
Resolución de reclamos en los órganos administrativos que hayan dictado los actos objeto de dicho reclamo.
Esta última prohibición resulta ser muy lógica desde el punto de vista de imparcialidad. Es justo y coherente que sea un superior quien resuelva un reclamo planteado en contra de las actuaciones de su inferior. Esta disposición no se ha hecho ampliatoria a los recursos, por cuanto el artículo 219 señala que su conocimiento y resolución le corresponde a la máxima autoridad, sin previsión de delegación.
Es válido indicar que aunque a muchas entidades públicas incomodan las restricciones a la delegación que ha previsto e COA, debemos ser observantes acérrimos del principio de legalidad. Sin embargo, de otorgarse una delegación irregular, su efecto será que el órgano sea incompetente en razón del grado, lo cual es un vicio de aquellos que sí admiten convalidación, una vez que fueran ratificados por quien sí tenía la competencia.
Autor: Ab. Andrés Moreta
Socio Fideslaw Abogados
[1] GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo y Obras Selectas, Tomo I, Parte General, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2017, Pág. XII-16.
[2] Citado por PÉREZ, Efraín, Manual de Derecho Administrativo, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2009, Pág. 22
[3] PÉREZ, Efraín, Derecho Administrativo, Tomo I, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2014. Pág. 132
[4] VEDEL Y DEVOLVÉ, “Droit Administratif” 12°, edición actualizada, Press Universitaires de France, París 1992. Citado por PÉREZ, Efraín, Derecho Administrativo, Tomo I, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2014. Pág. 155.
[5] PÉREZ, Efraín, Manual de Derecho Administrativo, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2009, Pág 23.