DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Viernes, 31 de julio de 2020

 

 

 

Autor: Yandry M. Loor Loor

 

Peculado

Para entender, el delito de peculado como tal se configura cuando el servidor público en uso de sus atribuciones y su cargo se apropia o utiliza de manera fraudulenta los caudales o efectos estatales cuya administración como tal le estén confiados en razón de su cargo.

 

 – Tal como lo manifestábamos en líneas anteriores – para ello es decir para que el delito se configure como tal, es necesario acreditar la indebida utilización de dichos fondos corroborándolo a su vez con una pericia contable, donde se demuestre que dichos daños o afectaciones han sido grandes y han dado como consecuencia un daño al Estado y un aumento en los bienes de quien propicia dicho daño.

Delitos de cuello blanco

De este delito se derivan otros más, mismos que son la base de los considerados delitos de cuellos blanco, y toman este nombre a partir de 1939 siendo dicho término acuñado por el sociólogo norteamericano Edwin H. Sutherland ya que estos delitos en su generalidad son cometidos por profesionales o miembros de un gabinete de ministros, o de gobierno que aprovechándose de una situación de poder sobre los demás, así como de su condición frente a la sociedad en general cometen estos ilícitos.

En este contexto tenemos que Sutherland asociaba el concepto de este delito de cuello blanco con una doble condición para que el mismo pueda “perfeccionarse” a la hora del cometimiento del mismo, las cuales para este eran: en primer lugar y lo clave dentro de ello, la pertenencia social del sujeto activo (persona respetable de elevada condición social) y el complemento a ello que era el ámbito en donde se enmarca la actividad delictiva (delito que se comete en ejercicio de la profesión de aquel)[1], tal como lo hacíamos entre ver en líneas anteriores.

 A pesar de que el autor sostenía que dichos delitos no se diferencian de los delitos comunes, también ponía en tela de duda la manera en la cual la misma podría ser considerada como una conducta delictiva por parte de los juzgadores, ya sea de esa época o de cualesquiera que sean, ya que, de la misma forma este definía que podía existir un alto índice de impunidad toda vez que se configuraban tres razones que para el autor eran fundamentales para que se configuren como tal, las cuales eran a) por su posición dominante; b) por la ausencia de apoyo de leyes sancionadoras de estas conductas, pues el control de las agencias de comunicación pública está en manos de hombres de negocios que violan las leyes, y c) por la tendencia a métodos no punitivos de control social[2], de ahí que se podía generar ciertas desigualdades sociales a la hora de establecer las sanciones ante dicha conducta delictiva como tal.

Así mismo contamos con que Sutherland al momento de defender su postura, este pone de relieve la inadecuación de las teorías tradicionales en cuanto al tratar de explicar las causas del comportamiento delictivo se refiere sobre todo en relación a los delitos de cuello blanco como tal, ya que este define que las conductas delictivas se encuentran centradas en cuestiones como la pobreza, la desestructuración social o los desórdenes mentales, pero de igual forma advertía que estas cuestiones sociales no servían para explicar la comisión de delitos económicos protagonizados por personas que ocupaban posiciones de poder[3]. La explicación causal del delito que engloba esta nueva realidad, ameritaba una nueva teoría que le diese la responsabilidad necesaria como tal, a fin de generar para referido autor la teoría de la asociación diferencial, de ahí que esta teoría como tal  – asociación diferencial – se defiende en explicar de manera tal que deja entrever que la criminalidad encuentra su estructura de funcionamiento dentro de la organización social, es decir, se convierte en parte de la expresión de la organización social.

En ello apreciamos que la organización comprendida y concerniente del grupo puede favorecer o estimular la aparición de un comportamiento criminal o bien centrarse en su erradicación, o puede mantener una posición ambivalente

Sutherland de la premisa de que el delincuente de cuello blanco no se concibe a sí mismo como un criminal al no ser tratado ni legal ni socialmente como tal. La asociación diferencial se produce al vivir inmerso en un mundo, el mundo de los negocios, en donde se produce una desorganización social (u organización social diferencial) regida por unos códigos de comportamiento enmarcados en la ilegalidad, que son transmitidos por aprendizaje y reforzados mediante claras técnicas de neutralización (“todo el mundo lo hace”, “el cumplimiento de la ley es imposible”, “el legislador no comprende el mundo del business”…)[4]

Historia del Peculado en Ecuador.

El autor Luis Cueva Carrión en su libro sobre peculado[5] nos hace referencia sobre este delito, indicándonos que “El delito de peculado constó en la parte primera de los denominados “Delitos contra la causa pública”, ya históricamente nos encontramos con que segundo Código penal en el Ecuador fue en la presidencia de Gabriel García Moreno, en 1872.

 

En 1906 nace un nuevo Código Penal, que es un código liberal y fue promulgado por Eloy Alfaro, y en este nuevo código penal, tenemos que el delito de peculado lo encontrábamos en el libro V: “De los crímenes y ordenes contra el orden público cometidos por funcionarios en el ejercicio de sus funciones”.

 

De ahí y avanzando con la historia de este delito, tenemos que en el penúltimo Código Penal del Ecuador fue promulgado en el Registro Oficial número 147, el 22 de enero de 1971, el delito de peculado se encontraba situado en el libro segundo, de los Delitos Contra la Administración Pública.

 

Es así que después de más de 70 años, nos encontramos con que la Asamblea Nacional unió en un solo código toda la materia penal, en donde nos encontramos con que el delito de peculado se encuentra en la sección tercera, en los Delitos Contra la Eficiencia de la Administración Pública, en el artículo 278 del Código Integral Penal.

 

     En nuestra Constitución, en lo referente a los delitos contra la administración pública esta nos menciona lo siguiente:

 

“Art. 233. Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos.

Las servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las personas acusadas. Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes señaladas”[6]

 

Perjuicio patrimonial

 

Es por ello que el bien jurídico que se lesiona en este tipo de delitos es la regularidad utilitaria en los procesos de administración pública, o de los servidores públicos como tal, de ahí que la corrección y buena marcha de las instituciones públicas pero sobre todo la fidelidad con que los servidores públicos deben desempeñar sus cargos, la naturaleza del delito de peculado es el perjuicio patrimonial que recibe la entidad pública, por la mala administración que se está dando y llevando sobre los recursos estatales.

        De ahí que tenemos que el hecho de que se afecte el patrimonio del Estado no es el principal problema de este delito, si no es la confianza que se da a los servidores públicos, confianza que no es aprovechada y que a su vez es mal utilizada por parte de ellos, toda vez que la potestad que les damos a los servidores para que manejen los recursos del Estado, y estos actúen con deshonestidad, ya que de acuerdo a al Manual de Derecho Penal, publicado por el Profesor Albán, este manifiesta que así quienes hayan cometido el ilícito reintegren los valores, el delito ya está cometido y el daño que causan al Estado es irreparable,[7] pues hay que tener en cuenta que no solo se afectan las arcas del Estado, sino que también la confianza en sus administradores.

 

Haciendo un parangón tenemos que, dentro de la legislación, en la que menciona que el peculado también es culposo, de ahí que nos encontramos, que el Código Penal de Colombia lo tipifica de la siguiente manera:

 

Art. 137 “El empleado oficial que respecto a bienes del Estado o de empresas o de instituciones en que este tenga parte o bienes particulares cuya administración o custodia seque por razón de sus funciones, por culpa de lugar a que extravíen, pierdan o dañen”.[8]

 

Características del peculado

 

De ahí, que el empleado público, en diversas legislaciones es considerado como el obligado de manera directa o indirecta a tener el cuidado respectivo sobre sus funciones, y a su vez sobre sus actuaciones, las mismas que deberían y deben de ceñirse de manera directa a lo contenido y determinado dentro de la ley, evitando así cualquier perjuicio no solo económico en contra del Estado, sino que también en contra de la imagen del mismo, así como de la confianza generada sobre este.

 

Para autores como Cueva[9], en su libro sobre derecho penal establece que al ser este considerado un delito doloso, tenemos que: “Para que el dolo se configure como tal se necesita:

  1. El conocimiento de las circunstancias de hecho ya existentes.
  2. La previsión del resultado
  3. La previsión del curso de la acción.

De ahí que, para la existencia del delito de peculado se requiere entre otras circunstancias,  “que el servidor público conozca la calidad de los bienes, la relación que lo une con ellos y que tenga la voluntad de abusar para obtener el resultado deseado, esto es, el cambio de la posesión actual de los bienes hacia la posesión particular de él o de un tercero”[10] , de ahí incluso que para López, dentro de su obra jurídica sobre la responsabilidad penal en aquellos delitos cometidos por servidores públicos este la define como el hecho de que “La responsabilidad penal es aquella que imputa al culpable de un acto contrario a la ley, realizado con culpa o dolo.”[11]

 

Por otra parte y como pudimos demostrar en líneas anteriores, tenemos que la Constitución de la República del Ecuador nos hace mención en el artículo 233, de ahí que ir en contra de mandato expreso constitucional, y por ende de cometer el ilícito conllevaría a responsabilidad penal, que de acuerdo a lo que establece López, “Incurre en responsabilidad penal los funcionarios que en el ejercicio de su cargo realizan actos u omisiones que constituyen delito previsto y penado por  la ley”[12]

Entonces de ahí el hecho de que el servidor público que, yéndose en contra de todo precepto legal incurriere en un acto doloso, que se encuentre tipificado como delito “peculado”, será responsable penalmente, y obtendrá la sanción que se considere pertinente analizando desde manera objetiva cualquier tipo incluso de agravante al momento del cometimiento del ilícito.

De palabras de Bayardo tenemos que “El Código Integral Penal prevé, califica y castiga los hechos delictuosos imputables a los servidores públicos, sea por su participación activa en los mismos o por la mera pasividad ante el deber de intervenir, cuyas sanciones afectan a los derechos personales, en primer término el de la libertad”[13] tal como lo determina nuestra norma suprema, en todo proceso sea este penal o de cualquier otra índole el procesado debe de ser juzgado por autoridad competente, de ahí que los únicos facultados para determinar la responsabilidad penal de un servidor público, en un delito, son los jueces del tribunal de lo penal, siempre que se hayan demostrado mediante los elementos de convicción necesarios para demostrar su grado de participación y responsabilidad dentro del delito que se reputa.

 

De ahí que por otra parte tenemos que, en lo referente a las máximas autoridades de los Gobiernos Autónomos Descentralizados, estos como tal tienen fuero de Corte Provincial, y los cuales deberán de ser juzgados por el tribunal de la correspondiente jurisdicción territorial.

 

¿Cuál es el rol la Contraloría General del Estado frente a los delitos de peculado?

Sin embargo, nuestra misma Constitución prevé que la Contraloría General del Estado solo puede determinar indicios de responsabilidad penal, esto en armonía a lo que determina el Art. 212 en su numeral 2 que nos manifiesta que:

 

“Art. 212.- Serán funciones de la Contraloría General del Estado, además de las que determine la ley:

2. Determinar responsabilidades administrativas y civiles culposas e indicios de responsabilidad penal, relacionadas con los aspectos y gestiones sujetas a su control, sin perjuicio de las funciones que en esta materia sean propias de la Fiscalía General del Estado.”[14]

 

De ahí que tenemos que la Contraloría General del Estado se convierte en una entidad de control la cual como tal, realizará auditorías, teniendo que si en la investigación de manera objetiva y eficiente que realizan los auditores, estos tienen a bien encontrar los respectivos indicios de responsabilidad penal en cuanto a lo que respecta a delitos contra la administración pública, estos estarán en la obligación de dar y hacer conocer a través de un informe al Contralor General o sus delegados que existen dichos indicios aportando las pruebas encontradas en la investigación a fin de que se apruebe dicho informe, de ahí que luego de aprobar este informe, el mismo lo tendrán que remitir a la Fiscalía General del Estado en conjunto con la evidencia acumulada para que se inicien las investigaciones correspondientes por vía penal, y con ello seguir el debido proceso.

 

Posterior a la remisión de los documentos a fiscalía en donde se da a conocer los indicios de responsabilidad penal, los mismos estarán a cargo de este organismo de investigación; posterior a ello la misma fiscalía analizará los elementos encontrados que denoten dichos indicios de responsabilidad y de ser procedente se iniciará el proceso de Instrucción Fiscal, etapa en la cual, esta podrá pedir siempre que sea pertinente medidas cautelares en defensa de los intereses del Estado, a fin de asegurar con ello que el daño causado al mismo no quede impune.

 

Por último tenemos que podrá ser autor del delito de peculado una persona en particular siempre y cuando al momento de realizar la acción del tipo, esté involucrado un servidor público, de palabras de Roxin tenemos que:

“El delito de peculado es un delito de dominio, es que el extra neus también puede ser autor de dicho injusto. No obstante, esto no es posible por exigencias del principio de legalidad, el cual impide que los ciudadanos que no son funcionarios o servidores públicos sean considerados como autores del delito de peculado cuando lesionan un bien jurídico tutelado.”[15]

 

Conclusiones

  • De acuerdo al presente artículo, nos remitimos a que del delito de peculado, entre ellos el hecho de perturbar no solo los intereses del Estado ya que como se ha manifestado con estos delitos se está afectando el patrimonio del Estado ecuatoriano, con lo que pasa a dejarse secuelas, y ahondar en las desigualdades sociales tales como la pobreza, la alfabetización e incluso la supuesta realización de obras que jamás fueron ejecutadas, toda vez que estos delitos son en contra del presupuesto general del Estado, limitando así su capacidad de crecimiento en cuanto a obras u otros.
  • La corrupción es un mal que afecta de manera directa al conglomerado común, puesto que el cometimiento de actos contrarios a la ley aprovechándose de su puesto, facultades y atribuciones, va en contra de la moral y las buenas costumbres, haciendo con ello que el mal causado no solo sea en términos económicos, sino también en términos sociales, toda vez que la ciudadanía deja de creer en sus servidores públicos y por consiguiente se resignan a seguir en aquella desigualdad social.

 

Nota Del Director

Muy importante los temas tratados en este artículo, agradecemos la colaboración y deseamos plantear al Foro que nos colabora dos inquietudes:

  1. No sería aconsejable que si la Contraloría General de Estado ya realiza un profunda investigación y establece responsabilidades civiles y penales,  este informe sea automáticamente acogido por la Fiscalía para formular cargos, entendiéndose que en el juicio los acusados pueden ejercer todos sus derechos para defenderse.
  2. Si  estos delitos conllevan que sus autores queden inhabilitados de ejercer funciones públicas, porque a los autores o coautores del sector privado no se les impone igual pena y  se les impide ejercer actividades empresariales por lo menos con el sector público.

 

 

Yandry M. Loor Loor

Yandrylooryl_97@hotmail.com

 

 

[1] TÉLLEZ AGUILERA, A. (2009) Criminología, Edisofer, Madrid, pp. 415-417

[2] Ibídem.

[3] Geist, G. (2006) El delito de cuello blanco como concepto analítico e ideológico en http://www.uned-illesbalears.net/esp/materialcrim082.pdf. pp. 1-16.

[4] Ibídem nota up supra 1

[5] Cueva Carrión, Luís. "Peculado Tomo I Teoría." Práctica y Jurisprudencia, primera (2006).

[6] Del Ecuador, Constitución. "Constitución del Ecuador." Registro Oficial 20 (2008).

[7] Albán, E. (s.f.). El peculado. En E. Albán, Manual de Derecho Penal (pág. 126). Quito: Legales S.A.

[8] Obando Saavedra, Christian Hernán. "Comparación de algunas formas de agresión al bien jurídico de la administración pública entre Colombia y Brasil desde 2018 a 2020."

[9] Ibídem nota up supra 5

[10] Ibídem

[11] López, N. (2009). Responsabilidad penal. En N. López, La responsabilidad civil, administrativa y penal de los servidores públicos Quito: Asociación de municipalidades.

[12] Ibídem

[13] Bayardo, C. (2009). La responsabilidad penal. El delito peculado en Ecuador. Quito, Pichincha, Ecuador: Universidad Simon Bolivar.

 

[14] Ibídem Nota supra 6

[15] Roxin, C. (1998). En C. Roxin, Autoría y dominio del hecho en el derecho penal. Madrid: Marcial Pons.

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