DERECHO COMPARADO
Delitos Informáticos
Por: Ricardo Levene (nieto)
Alicia Chiaravalloti
D e s a r r o l l o s T e c n o l ó g i c o s & J u r í d i c o s http://www.cita.es
INTRODUCCION
A lo largo de la historia el hombre ha necesitado transmitir y tratar la información de forma continua. Aun están en el recuerdo las señales de humo y los
destellos con espejos, y más recientemente los mensajes transmitidos a través de cables utilizando el código Morse, o la propia voz por medio del teléfono. La
humanidad no ha cesado en la creación de métodos para procesar información. Con ése fin nace la informática, como ciencia encargada del estudio y desarrollo de
éstas máquinas y métodos, y además con la idea de ayudar al hombre en aquellos trabajos rutinarios y repetitivos, generalmente de cálculo o de gestión.
Luego nace Internet como una tecnología que pondría la cultura, la ciencia y la información al alcance de millones de personas de todo el mundo, delincuentes
diversos encontraron el modo de contaminarla y lo que es peor impunemente.
La contaminación es de la mas variada, entre los últimos ataques a la red y que podemos calificar como de los mas graves es el uso de la red por parte de la mafia
internacional que maneja la prostitución infantil, por el terrorismo internacional y también por el narcotráfico. Respecto de éste último es dable destacar la
importancia de la penalización del delito del «Nacoterrorismo» según lo establecieran los fundamentos para el proyecto de ley realizado por el Dr. Ricardo Levene
nieto, no solo en nuestro país sino en el mundo, ya que en todo el globo no se ha tipificado el mismo como delito autónomo.
Políticos de algunos países han pedido que se reglamente el uso de la red, de modo que quienes prestan el servicio de Internet registren a los clientes, cuando y
dónde llaman y para que, pero la iniciativa hizo que, en defensa de la libertad y de la privacidad, muchos usuarios honestos y algunas empresas que participan de
los beneficios económicos de la red, protestaran enérgicamente.
El desarrollo de las tecnologías informáticas ofrece un aspecto negativo: Ha abierto la puerta a conductas antisociales y delictivas.
Los sistemas de computadoras ofrecen oportunidades nuevas y sumamente complicadas para infringir la ley y han creado la posibilidad de cometer
delitos de tipo tradicional en formas no tradicionales.
El objetivo de este trabajo es analizar, Las conductas delictivas que pueden generar el gran avance tecnológico, sobre todo en
el campo de la informática» desde tres de puntos de vista: normativo, delincuencia y prevención
I – NORMATIVO
CONCEPTO DE DELITO INFORMATICO
Argibay Molina señala respecto de «Los delitos Económicos» que, los delitos de esta naturaleza en el derecho penal no existen, existen derechos patrimoniales,
como uno de tantos grupos de conductas clasificadas, tomando como pauta el bien jurídico protegido, pero ello no quiere decir que tales delitos sean Económicos.
Si hacemos una analogía entre «delitos informáticos» y «delitos económicos» concluiríamos que, solo son delitos los tipificados en nuestro ordenamiento jurídico;
y como ninguno de ellos lo está, tanto la informática como lo económico son solo «factores criminógenos»
Recientemente el departamento de investigación de la Universidad de México ha realizado un importante desarrollo del tema desde el punto de vista normativo del
que transcribimos alguna de sus partes.
Entienden que «delitos informáticos» son todos aquellas conductas ilícitas susceptibles de ser sancionadas por el derecho penal, que hacen
uso indebido de cualquier medio Informático
El delito Informático implica actividades criminales que un primer momento los países han tratado de encuadrar en figuras típicas de carácter tradicional, tales
como robo, hurto, fraudes, falsificaciones, perjuicios, estafa, sabotaje, etc., sin embargo, debe destacarse que el uso indebido de las computadoras es lo que ha
propiciado la necesidad de regulación por parte del derecho.
No hay definición de carácter universal propia de delito Informático, sin embargo muchos han sido los esfuerzos de expertos que se han ocupado del tema, y
aun cuando no existe una definición con carácter universal, se han formulado conceptos funcionales atendiendo a realidades nacionales concretas.
Carlos Sarzana , en su obra Criminalitá e tecnología, los crímenes por computadora comprenden «Cualquier comportamiento criminógeno en el cual
la computadora ha estado involucrada como material o como objeto de la acción criminogena, o como mero símbolo»
Nidia Callegari define al «delito Informático» como «aquel que se da con la ayuda de la informática o de técnicas anexas»
Rafael Fernández Calvo define al «delito Informático» como la realización de una acción que, reuniendo las características que delimitan el
concepto de delito, se ha llevado a cabo utilizando en elemento informático o telemático contra los derechos y libertades de los
ciudadanos definidos en el título 1 de la Constitución Española»
María de la Luz Lima dice que el «delito electrónico» «en un sentido amplio es cualquier conducta criminógena o criminal que en su
realización hace uso de la tecnología electrónica ya sea como método, medio o fin y que, en un sentido estricto, el delito Informático,
es cualquier acto ilícito penal en el que las computadoras, sus técnicas y funciones desempeñan un papel ya sea como método, medio
o fin»
Julio Tellez Valdes conceptualiza al «delito Informático» en forma típica y atípica, entendiendo por la primera a «las conductas típicas, antijurídicas y culpables en que se tienen a las computadoras como instrumento o fin» y por las segundas «actitudes ilícitas en que se tienen a las computadoras como instrumento o fin»
Por otra parte, debe mencionarse que se han formulado diferentes denominaciones para indicar las conductas ilícitas en las que se usa a la computadora, tales como
«delitos informáticos», «delitos electrónicos», «delitos relacionados con la computadora», «crímenes por computadora», delincuencia relacionada
con el ordenador».
CLASIFICACION
Julio Tellez Valdes clasifica a los delitos informáticos en base a dos criterios: como instrumento o medio, o como fin u objetivo.
1.Como instrumento o medio: Se tienen a las conductas criminógenas que se valen de las computadoras como método, medio, o símbolo en la comisión del ilícito.
2.Como fin u objetivo: En ésta categoría se enmarcan las conductas criminógenas que van dirigidas en contra de la computadora, accesorios o programas como entidad física. Maria de la Luz Lima, presenta una clasificación, de los que ella llama «delitos electrónicos» diciendo que existen tres categorías, a saber:
1.Los que utilizan la tecnología electrónica como método (Conductas criminógenas en donde los individuos utilizan métodos electrónicos para llegar a un resultado ilícito)
2.Los que utilizan la tecnología electrónica como medio (Conductas criminógenas en donde para realizar un delito utilizan una computadora como medio o símbolo) y
3.Los que utilizan la tecnología electrónica como fin (conductas criminógenas dirigidas contra la entidad física del objeto o máquina electrónica o su material con objeto de dañarla).
SUJETO ACTIVO
Al respecto los Dres Julio Valdes y María Luz Lima entre otros sostienen que las personas que cometen los «Delitos Informáticos» son aquellas que poseen
ciertas características que no presentan el denominador común de los delincuentes, esto es, los sujetos activos tienen habilidades para el manejo de los sistemas
informáticos y generalmente por su situación laboral se encuentran en lugares estratégicos donde se maneja información de carácter sensible, o bien son hábiles en
el uso de los sistemas informatizados, aún cuando en muchos de los casos, no desarrollen actividades laborales que faciliten la comisión de este tipo de delitos.
Con el tiempo se ha podido comprobar que los autores de los delitos informáticos son muy diversos y que lo que los diferencia entre sí es la naturaleza de los
delitos cometidos. De esta forma, la persona que «entra» en un sistema Informático sin intenciones delictivas es muy diferente del empleado de una institución
financiera que desvía fondos de las cuentas de sus clientes.
El nivel típico de aptitudes del delincuente Informático es tema de controversia ya que para algunos dicho nivel no es indicador de delincuencia informática en
tanto que otros aducen que los posibles delincuentes informáticos son personas listas, decididas, motivadas y dispuestas a aceptar un reto tecnológico,
características que pudieran encontrarse en un empleado del sector de procesamiento de datos.
Sin embargo, teniendo en cuenta las características ya mencionadas de las personas que cometen los «delitos informáticos», estudiosos en la materia los han
catalogado como «delitos de cuello blanco» término introducido por primera vez por el criminólogo norteamericano Edwin Sutherland en el año 1943.
Efectivamente, este conocido criminólogo señala un sinnúmero de conductas que considera como «delitos de cuello blanco», aún cuando muchas de estas conductas
no están tipificadas en los ordenamientos jurídicos como delitos, y dentro de las cuales cabe destacar las «violaciones a las leyes de patentes y fábrica
de derechos de autor, el mercado negro, el contrabando en las empresas, la evasión de impuestos, las quiebras fraudulentas, corrupción
de altos funcionarios, entre otros».
Asimismo, este criminólogo estadounidense dice que tanto la definición de los «delitos informáticos» como la de los «delitos de cuello blanco» no es de acuerdo al
interés protegido, como sucede en los delitos convencionales sino de acuerdo al sujeto activo que los comete. Entre las características en común que poseen ambos
delitos tenemos que: el sujeto activo del delito es una persona de cierto status socioeconómico, su comisión no puede explicarse por pobreza ni por mala
habitación, ni por carencia de recreación, ni por baja educación, ni por poca inteligencia, ni por inestabilidad emocional.
Es difícil elaborar estadísticas sobre ambos tipos de delitos. La «cifra negra» es muy alta; no es fácil descubrirlo y sancionarlo, en razón del poder económico de
quienes lo cometen, pero los daños económicos son altísimos; existe una gran indiferencia de la opinión pública sobre los daños ocasionados a la sociedad; ésta
no considera delincuentes a los sujetos que cometen este tipo de delitos, no los segrega, no los desprecia, ni los desvaloriza, por el contrario, el autor o autores de
este tipo de delitos se considera a sí mismos «respetables». Otra coincidencia que tienen estos tipos de delitos es que, generalmente, son objeto de medidas o
sanciones de carácter administrativo y no privativos de la libertad.
Por nuestra parte, consideramos que a pesar de que los «delitos informáticos» no poseen todas las características de los «delitos de cuello blanco», si coinciden
en un número importante de ellas, aunque es necesario señalar que estas aseveraciones pueden y deben ser objeto de un estudio más profundo.
SUJETO PASIVO
En primer término tenemos que distinguir que el sujeto pasivo o víctima del delito es el ente sobre el cual recae la conducta de acción u
omisión que realiza el sujeto activo, y en el caso de los «delitos informáticos», mediante él podemos conocer los diferentes ilícitos que cometen los
delincuentes informáticos, que generalmente son descubiertos casuisticamente debido al desconocimiento del modus operandi.
Ha sido imposible conocer la verdadera magnitud de los «delitos informáticos» ya que la mayor parte de los delitos no son descubiertos o no son denunciados a
las autoridades responsables; que sumado al temor de las empresas de denunciar este tipo de ilícitos por el desprestigio y su consecuente pérdida económica que
esto pudiera ocasionar, hace que éste tipo de conductas se mantenga bajo la llamada «cifra oculta» o «cifra negra»
LEGISLACION NACIONAL
Nuestra legislación regula Comercial y penalmente las conductas ilícitas relacionadas con la informática, pero que aún no contemplan en sí los delitos
informáticos.
La ley 111 de Patentes de Invención regula la protección a la propiedad intelectual.
La ley Penal 11723 de «La propiedad Científica, literaria y artística» ha modificado los artículos 71, 72, 72 bis, 73 y 74.
El artículo 71 tipifica como conducta ilícita a «el que de cualquier manera y en cualquier forma defraudare los derechos de propiedad intelectual
que reconoce esta ley»
El Art. 72 considera casos especiales de defraudación:
a.El que edite, venda o reproduzca por cualquier medio o instrumento, una obra inédita o publicada sin autorización de su autor o derecho-habientes.
b.El que falsifique obras intelectuales, entendiéndose como tal la edición de una obra ya editada, ostentando falsamente el nombre del editor autorizado al
efecto.
c.El que edite, venda o reproduzca una obra suprimiendo o cambiando el nombre del autor, el titulo de la misma o alterando dolosamente su texto.
El Art. 72 bis
a. El que con fin de lucro reproduzca un fonograma sin autorización por escrito de su productor o del licenciado del productor;
b.El que con el mismo fin facilite la reproducción ilícita mediante el alquiler de discos fonográficos u otros soportes materiales;
c.El que reproduzca copias no autorizadas por encargo de terceros mediante un precio.
d.El que almacene o exhiba copias ilícitas y no pueda acreditar su origen mediante la factura que lo vincule comercialmente con el productor legítimo;
e.El que importe las copias ilegales con miras a distribución al público.
El decreto 165/94 (B.O. del 8/2/94) incluyó al software dentro de la Ley de Propiedad Intelectual 11723.
También dentro del Código Penal encontraremos sanciones respecto de los delitos contra el honor (109 a 117); Instigación a cometer delito
(209), instigación al suicidio (83); estafas (172), además de los de defraudación, falsificación, tráfico de menores,
narcortráfico, etc., todas conductas que pueden ser cometidas utilizando como medio la tecnología electrónica
LEGISLACION INTERNACIONAL
Tratados Internacionales
En este sentido habrá que recurrir a aquellos tratados internacionales, que nuestro país es parte y que, en virtud del artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional
reformada en 1994, tienen rango constitucional.
En los últimos años se ha perfilado en el ámbito internacional un cierto consenso en las valoraciones político- jurídicas de los problemas derivados del mal uso
que se hace de las computadoras, lo cual ha dado lugar a que, en algunos casos, se modifiquen los derechos penales nacionales.
El GATT, se transformó en lo que hoy conocemos como la Organización Mundial de Comercio (OMC), por consecuencia todos los acuerdos que se suscribieron en el marco del GATT, siguen estando vigentes.
En este sentido Argentina es parte del acuerdo que se celebró en el marco de la Ronda Uruguay del Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio, que en su artículo 10 relativo a los programas de ordenador y compilaciones de datos, se establece que este tipo de programas, ya sean fuente u objeto, serán protegidos como obras literarias de conformidad con el Convenio de Berna de 1971 para la Protección de Obras Literarias y Artísticas, y que las compilaciones de datos posibles de ser legibles serán protegidos como creaciones de carácter intelectual.
En el Artículo 61 se establece que para los casos de falsificación dolosa de marcas de fábrica o de comercio o de piratería lesiva del derecho de autor a escala comercial se establecerán procedimientos y sanciones penales además de que, «Los recursos disponibles comprenderán la pena de prisión y/o la imposición de sanciones pecuniarias suficientemente disuasorias»
El convenio de Berna fue ratificado en nuestro país por la Ley 22195 el 17/3/80
La convención sobre la Propiedad Intelectual de Estocolmo, fue ratificada por la ley 22.195 del 8/7/1990
La Convención para la Protección y Producción de Phonogramas de 1971, fue ratificada por la ley 19.963 el 23/11/1972
La Convención Relativa a la Distribución de Programas y Señales, fue ratificada por la ley 24425 el 23/12/1994
En 1983 la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) inició un estudio de la posibilidad de aplicar y armonizar en el plano internacional las leyes penales, a fin de luchar contra el problema del uso indebido de los programas de computación.
Las posibles implicaciones económicas de la delincuencia informática tienen carácter internacional e incluso transnacional, cuyo principal problema es la falta de
una legislación unificada que, facilita la comisión de los delitos.
En 1986 la OCDE publico un informe titulado Delitos de informática: análisis de la normativa jurídica, donde se reseñaban las normas legislativas vigentes y las propuestas de reforma en diversos Estados miembros y se recomendaba una lista mínima de ejemplos de uso indebido que los países podrían prohibir y sancionar en leyes penales.
En 1992 elaboró un conjunto de normas para la seguridad de los sistemas de información, con intención de ofrecer las bases para que los Estados y el sector
privado pudieran erigir un marco de seguridad para los sistemas informáticos.
En 1990 la Organización de las Naciones Unidas (ONU) en el Octavo Congreso sobre Prevención del Delito y Justicia Penal, celebrado en La Habana,
Cuba, se dijo que la delincuencia relacionada con la informática era consecuencia del mayor empleo del proceso de datos en las economías y burocracias de los
distintos países y que por ello se había difundido la comisión de actos delictivos.
La ONU ha publicado una descripción de «Tipos de Delitos Informáticos», que se transcribe al final de ésta sección.
En 1992 La Asociación Internacional de Derecho Penal durante el coloquio celebrado en Wurzburgo en 1992, adoptó diversas recomendaciones respecto
a los delitos informáticos, entre ellas que, en la medida que el derecho Penal no sea suficiente, deberá promoverse la modificación de la definición de los delitos
existentes o la creación de otros nuevos, si no basta con la adopción de otras medidas como por ejemplo el «principio de subsidiariedad»
Hay otros Convenios no ratificados aún por nuestro País, realizados por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), de la que nuestro país es parte integrante a partir del 8/10/1980
En Noviembre de 1997 se realizaron las II Jornadas Internacionales sobre el Delito Cibernético en Mérida España, donde se desarrollaron temas tales como:
Aplicaciones en la Administración de las Tecnologías Informáticas / cibernéticas
Blanqueo de capitales, contrabando y narcotráfico
Hacia una policía Europea en la persecución del delito Cibernético.
Internet: a la búsqueda de un entorno seguro.
Marco legal y Deontologico de la Informática.
Tipos de Delitos Informáticos Conocidos por Naciones Unidas Delitos
Características
Fraudes cometidos mediante manipulación de computadoras
Manipulación de los datos de entrada
Este tipo de fraude informático conocido también como sustracción de datos, representa el delito Informático mas comun ya que es fácil de cometer y difícil de descubrir. Este delito no requiere de conocimientos técnicos de informática y puede realizarlo cualquier persona que tenga acceso a las funciones normales de procesamiento de datos en la fase de adquisición de los mismos.
La manipulación de programas
Es muy difícil de descubrir y a menudo pasa inadvertida debido a que el delincuente debe tener conocimientos técnicos concretos de informática. Este delito consiste en modificar los programas existentes en el sistema de computadoras o en insertar nuevos programas o nuevas rutinas. Un método comun utilizado por las personas que tienen conocimientos especializados en programación informática es el denominado Caballo de Troya, que consiste en insertar instrucciones de computadora de forma encubierta en un programa informático para que pueda realizar una función no autorizada al mismo tiempo que su función normal.
Manipulación de los datos de salida
Se efectúa fijando un objetivo al funcionamiento del sistema informático. El ejemplo mas comun es el fraude de que se hace objeto a los cajeros automáticos mediante la falsificación de instrucciones para la computadora en la fase de adquisición de datos. Tradicionalmente esos fraudes se hacían a partir de tarjetas bancarias robadas, sin embargo, en la actualidad se usan ampliamente equipos y programas de computadora especializados para codificar información electrónica falsificada en las bandas magnéticas de las tarjetas bancarias y de las tarjetas de crédito.
Fraude efectuado por manipulación informática
Aprovecha las repeticiones automáticas de los procesos de computo. Es una técnica especializada que se denomina «técnica del salchichón» en la que «rodajas muy finas» apenas perceptibles de transacciones financieras, se van sacando repetidamente de una cuenta y se transfieren a otra.
Falsificaciones Informáticas
Como Objeto
Cuando se alteran datos de los documentos almacenados en forma computarizada
Como instrumentos
Las computadoras pueden utilizarse también pare efectuar falsificaciones de documentos de uso comercial.
Cuando empezó a disponerse de fotocopiadoras computarizadas en color a base de rayos láser surgió una nueva generación de falsificaciones o alteraciones fraudulentas. Estas fotocopiadoras pueden hacer copias de alta resolución, pueden modificar documentos e incluso pueden crear documentos falsos sin tener que recurrir a un original, y los documentos que producen son de tal calidad que solo un experto puede diferenciarlos de los documentos auténticos.
Daños o modificaciones de programas o datos computarizados
Sabotaje informático
Es el acto de borrar, suprimir o modificar sin autorización funciones o datos de computadora con intención de obstaculizar el funcionamiento normal del sistema. Las técnicas que permiten cometer sabotajes informáticos son:
Virus
Es una serie de claves programáticas que pueden adherirse a los programas legítimos y propagarse a otros programas informáticos. Un virus puede ingresar en un sistema por conducto de una pieza legitima de soporte lógico que ha quedado infectada, así como utilizando el método del Caballo de Troya.
Gusanos
Se fabrica de forma análoga al virus con miras a infiltrarlo en programas legítimos de procesamiento de datos o para modificar o destruir los datos, pero es diferente del virus porque no puede regenerarse. En términos médicos podría decirse que un gusano es un tumor benigno, mientras que el virus es un tumor maligno. Ahora bien, las consecuencias del ataque de un gusano pueden ser tan graves como las del ataque de un virus: por ejemplo, un programa gusano que subsiguientemente se destruirá puede dar instrucciones a un sistema informático de un banco pare que transfiera continuamente dinero a una cuenta ilícita.
Bomba lógica o cronológica
Exige conocimientos especializados ya que requiere la programación de la destrucción o modificación de datos en un momento dado del futuro. Ahora bien, al revés de los virus o los gusanos, las bombas lógicas son difíciles de detectar antes de que exploten; por eso, de todos los dispositivos informáticos criminales, las bombas lógicas son las que poseen el máximo potencial de daño. Su detonación puede programarse para que cause el máximo de daño y para que tenga lugar mucho tiempo después de que se haya marchado el delincuente. La bomba lógica puede utilizarse también como instrumento de extorsión y se puede pedir un rescate a cambio de dar a conocer el lugar en donde se halla la bomba.
Acceso no autorizado a Sistemas o Servicios
Por motivos diversos: desde la simple curiosidad, como en el caso de muchos piratas informáticos (Hacker) hasta el sabotaje o espionaje informático.
Piratas informáticos o Hackers El acceso se efectúa a menudo desde un lugar exterior, situado en la red de telecomunicaciones, recurriendo a uno de los diversos medios que se mencionan a continuación. El delincuente puede aprovechar la falta de rigor de las medidas de seguridad para obtener acceso o puede descubrir deficiencias en las medidas vigentes de seguridad o en los procedimientos del sistema. A menudo, los piratas informáticos se hacen pasar por usuarios legítimos del sistema, esto suele suceder con frecuencia en los sistemas en los que los usuarios pueden emplear contraseñas comunes o contraseñas de mantenimiento que están en el propio sistema.
Reproducción no autorizada de programas informáticos de protección Legal.
Esta puede entrañar una perdida económica sustancial para los propietarios legítimos. Algunas jurisdicciones han tipificado como delito esta clase de actividad y la han sometido a sanciones penales. El problema ha alcanzado dimensiones transnacionales con el trafico de esas reproducciones no autorizadas a través de las redes de telecomunicaciones modernas. Al respecto, consideramos, que la reproducción no autorizada de programas informáticos no es un delito informático debido a que el bien jurídico a tutelar es la propiedad intelectual.