Derecho
Interno vs. Derecho Externo
Caso
OXY- Ecuador
Autor:
Dr. Ángel Torres Maldonado*
Introducción
A partir de la década del
70, el Ecuador inicia procesos productivos extractivistas y para ello ha
suscrito diversos tipos de contratos destinados a la prospección, exploración y
explotación de yacimientos de petróleo, ubicados en los territorios amazónicos.
Actividad compleja por las grandes afectaciones ambientales que genera por la contaminación
social ocasionada en los pueblos y nacionalidades que habitan esos territorios,
pero de mucho interés económico por tratarse de una de las fuentes de ingresos
económicos del presupuesto general del Estado, más importante de los últimos
años.
La falta de capital nacional ha incidido en la búsqueda
permanente de inversionistas extranjeros, en cuyo propósito el Estado ha
suscrito y ratificado instrumentos internacionales encaminados a ofrecer un
clima de confianza y garantía a las inversiones, ofreciendo condiciones
exageradas a su favor y por supuesto cediendo soberanía para la solución de
controversias a través de órganos ajenos al Estado, pero es preciso tener en
cuenta que el mayor interés de todo inversionista radica en someter las
controversias a órganos imparciales e independientes de los Estados receptores.
El Ecuador ha sido sometido a alrededor de 34 procesos de
arbitraje, especialmente al CIADI y según la Procuraduría General del Estado,
el país podría perder algo más de diecisiete millones de dólares; entre los
casos se encuentra el denominado OXY- Ecuador, en el cual, el fallo de mayoría
condena al Ecuador a indemnizar a la OXY
con 1.769?625.000,00 dólares de los Estados Unidos de América, más intereses,
lo cual constituye una seria amenaza a la economía nacional.
El país impugnó la competencia del tribunal arbitral constituido por la CIADI,
para conocer y resolver el diferendo ocurrido a partir de la declaratoria de
caducidad del Contrato de Participación, sin embargo ese argumento y otros
fueron desatendidos por el tribunal en su laudo arbitral que a la fecha se
encuentra suspendidos sus efectos, debido a que enfrenta una impugnación para
que sea declarado nulo.
Considero importante analizar críticamente en este breve
ensayo, la aplicación de las normas de derecho internacional, en relación con
las de derecho interno, especialmente referidas a la competencia de la CIADI
para conocer y resolver controversias sugeridas entre un Estado y un nacional
de otro Estado y sus impactos en la economía y posibilidades de desarrollo.
Antecedentes
OXY:
Explotación petrolera y exploración de hidrocarburos
Entre PETROECUADOR, empresa creada por el Estado
ecuatoriano y la empresa Estadounidense ?Occidental Exploration and Production
Company? OXY, celebraron varios contratos, convenios y acuerdos de diversos
tipos, para la explotación petrolera y exploración adicional de hidrocarburos
en el bloque 15, que se encuentra ubicado en la Amazonía ecuatoriana, muy rica
en biodiversidad.
Reforma
a un Contrato de Participación
Con base en el literal a) del artículo 32 del Reglamento
para la aplicación de la Ley Nº 44, Reformatoria a la Ley de Hidrocarburos, la
Compañía propuso en mayo de 1997, la transformación del Contrato de Prestación
de servicios, por uno de Participación, el cual, luego de los informes
pertinentes fue celebrado el 7 de octubre de 1998, con aplicación de las
cláusulas contractuales desde el 1 de enero de 1999; respecto del cual versará
el estudio académico del presente ensayo.
La cláusula décimo sexta del
Contrato de Participación prevé el cumplimiento de la legislación ecuatoriana,
y en espacial la disposición prevista en el artículo 79 de la Ley de
Hidrocarburos, que prescribe: ?La transferencia de un contrato o la cesión a
terceros de derechos provenientes de un contrato, serán nulas y no tendrán
valor alguno si no procede la autorización del Ministerio del Ramo, sin
perjuicio de la declaración de caducidad según lo previsto en la presente Ley?.
El numeral 16.2 del Contrato de Participación aclara que dicha prohibición ??no
obsta para que puedan ser negociadas libremente las acciones de la contratista
sin necesidad de dicha autorización, a condición de que la negociación de
dichas acciones no cambie, modifique o extinga la personalidad jurídica de la
contratista, ni constituya disminución en su capacidad administrativa,
financiera y técnica??
Por su parte, la cláusula
vigésima del mismo Contrato de Participación somete los desacuerdos de orden
técnico que involucren aspectos económicos a la solución por medio de un
consultor, en caso contario o cuando se trate de otros aspectos, las partes
acordaron libre y voluntariamente someterse al arbitraje en derecho, en la
forma prevista en la Ley de Hidrocarburos y la Ley de Medicación y Arbitraje
constituido por la Cámara de Comercio de Quito o a un centro de arbitraje
internacional regulado por Tratados, Convenios, Protocolos y más actos de
derecho internacional suscritos y ratificados por el Ecuador. No obstante, en
el punto 20.3 del Contrato, explícitamente acordaron someter las diferencias a
la jurisdicción y competencia del Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros
Estados, suscrito por el Ecuador como Estado miembro del Banco Internacional de
Reconstrucción y Fomento, instrumento publicado en el Registro Oficial Nº 386
del 3 de Marzo de 1986, y que fue ratificado por el Congreso Nacional del
Ecuador el 06 de Abril del año 2001.
De otra parte, la cláusula
vigésimo primera determina entre las causas de terminación del contrato:
?21.1.1 Por declaratoria de caducidad emitida por el Ministerio del Ramo, por
las causales y bajo e procedimiento establecido en los artículos 74,75 y 76 de
la Ley de Hidrocarburos?. Por su parte, el numeral 11 del artículo 74 de la
invocada Ley, incorpora entre las causas para declarar la caducidad del
contrato si: ?Traspasare derechos o celebrare contrato o acuerdo privado para
la cesión de uno o más de sus derechos, sin la autorización del Ministerio?, y
el artículo 75 a su vez dispone que esa medida ??implica la inmediata
devolución al Estado de las áreas contratadas y la entrega de todos los
equipos, maquinaria y otros elementos de exploración o producción,
instalaciones industriales o de transporte, sin costo alguno?.
OXY.
Incumplimiento del Contrato. Cesión de Derechos y Obligaciones
El 19 de Octubre del 2000, la Compañía ?Occidental
Exploration and Production Company? OXY celebra un contrato de cesión del 40%
de sus derechos y obligaciones (Farmout) derivadas del Contrato de
Participación de Exploración y Explotación de Hidrocarburos en el bloque 15, a
favor de la compañía canadiense ?Alberta Energy Corporation? (AEC), y el 31 de
Octubre de 2000 celebran un Acuerdo de Operación Conjunta (JOA), dicha compañía
cede posteriormente esos compromisos a la Compañía ENCANA[1]; lo cual a decir de
Occidental habría tenido el propósito de inyectar liquidez, hecho que habría
sido de conocimiento pero no autorizado por el Ministerio de Energía y Minas,
según la Ley de Hidrocarburos y el contrato.
Haberse apartado de las tasas máximas de producción
autorizadas por la Dirección Nacional de Hidrocarburos que pudo ocasionar la
sobre explotación de los campos a su cargo, dio lugar a la aplicación de multas
en seis ocasiones, no haber reportado el inicio y finalización de
perforaciones, ni entregado información codificada sobre el movimiento del
crudo y otras causas (Iturralde 2007)[2] fundamentalmente la cesión
de derechos y obligaciones sin la autorización del Ministerio del Ramo,
ocasionaron la decisión adoptada el 15 de mayo de 2006, por el Ing. Iván Rodríguez, Ministro de
Energía y Minas durante el gobierno del Dr. Alfredo Palacios, de declarar la
caducidad del contrato de Participación, celebrado entre Petroecuador y la
Compañía Occidental.
Apenas dos días después de expedida y notificada la
resolución de declaración de caducidad, esto es el 17 de mayo de 2006 la
Compañía OXY presentó una notificación de arbitraje en contra del Ecuador, ante
el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
(CIADI), para resolver el diferendo producido como resultado de la declaratoria
de caducidad. Con posterioridad la compañía OXY
retiró la demanda presentada contra PETROECUADOR, pero mantuvo el
reclamo propuesto contra el Estado ecuatoriano.
Competencia
del CIADI para conocer y resolver el arbitraje
El gobierno del Ecuador argumentó la incompetencia del
CIADI para conocer y resolver el arbitraje propuesto por OXY, aduciendo que la
controversia surgida se regía por el Contrato de Participación que se encuentra
sujeto al ordenamiento jurídico nacional, en cuya virtud solo las Salas de lo
Contencioso Administrativo eran competentes para dirimir la controversia y
porque además, el Tratado Bilateral de Protección y Promoción Recíproca de
Inversiones, celebrado entre los gobiernos del Ecuador y Estados Unidos, prevé
que deba existir obligatoriamente un período de negociaciones entre las partes,
de al menos seis meses antes de iniciar un proceso arbitral, lo que no fuera
observado por la demandante.
Por su parte la Compañía OXY argumentó que el Ecuador no
podía invocar su propia legislación para eludir el cumplimiento de sus
obligaciones asumidas bajo el derecho internacional, tanto más que el Contrato
de Participación no excluía explícitamente la renuncia a la jurisdicción del
CIADI; y, que la espera de seis meses resultaba irrelevante si se tiene en
cuenta que desde el inicio del proceso de caducidad (septiembre de 2004) hasta
su resolución (mayo 2006) ese tiempo había transcurrido en exceso, sin
posibilidad de solución intrapartes.[3]
Aplicación
de normas nacionales dentro de una controversia sujeta a un convenio
internacional
Para que proceda el arbitraje es indispensable la
manifestación del consentimiento voluntario por las partes en conflicto, el
cual puede constar expresamente en el contrato, ser manifestado con
posterioridad al surgimiento de la controversia, o, derivarse del ordenamiento
jurídico aplicable al caso concreto.
Surgieron muchas voces argumentando que el Ecuador no podía
someterse a un tribunal extranjero porque significaba renunciar a su soberanía,
tanto más que no había expresado su consentimiento, que designar un árbitro
significaba aceptar la procedencia del arbitraje y que el tribunal del CIADI
tiende a favorecer al inversionista en desmedro del interés nacional; ese
discurso obtuvo fuerte aceptación ciudadana y un poderoso eco político, al
punto que el tribunal se integró sin contar el árbitro sugerido por la parte
demandada; las personas que esporádicamente esgrimieron argumentos en contrario
estaban expuestas a ser condenadas a fuertes descalificaciones o
cuestionamiento a su sentimiento patriótico y compromiso con los intereses
nacionales.
No cabe duda que los acuerdos concertados entre empresas
extranjeras y un Estado se hallan sujetas en principio al derecho interno, por
tanto, bien puede el Estado expedir normas o medidas que afecten la situación
jurídica y económica de las entidades extranjeras, frente a lo cual la
protección diplomática no puede amparar a un inversos extranjero, salvo que
entre las afectaciones se encuentren derechos adquiridos garantizados por el
derecho internacional. En esa virtud, los inversores han logrado incorporar
nuevas formas jurídicas que los ampare de las modificaciones legislativas
futuras y que les permita una reclamación directa sobre los eventuales
perjuicios que les pudiera ocasionar[4].
?Pacta
Sunt Servanda?
Un análisis jurídico serio, no puede prescindir de
considerar el principio ?Pacta Sunt Servanda?, que se encuentra positivisado en
la Convención de Viena, sobre el Derecho de los Tratados de 1969 y la
Resolución 2625 ?Declaración de 1970 por el cual los Estados no pueden esgrimir
la aplicación de normas de su derecho interno ?ni aún la propia Constitución-
para desconocer o incumplir los compromisos internacionales asumidos
soberanamente.[5]
Entonces, así como el derecho internacional no puede condicionar las decisiones
soberanas de los Estados, tampoco es posible que mediante normas de derecho
interno se pueda condicionar la efectiva
vigencia y aplicación del derecho internacional.
En consecuencia, el Estado ecuatoriano suscribió y
ratificó el tratado constitutivo del Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones CIADI, así como el Tratado Bilateral de
Protección y Promoción Recíproca de Inversiones, celebrado entre los gobiernos
del Ecuador y Estados Unidos, en cuyo artículo VI determina: ?Cada una de las
partes consiente en someter cualquier diferencia en materia de inversión al
arbitraje obligatorio para su solución, de conformidad con la opción
especificada en el consentimiento por escrito del nacional o la sociedad, según
el párrafo 3?, en cuya virtud resulta controvertida la argumentación
ecuatoriana y por tanto el CIADI lo desestimó.
Es de destacar que la Constitución Política de la
República del Ecuador, vigente desde 1998 hasta el 2008, en su artículo 163
disponía: ?Las normas contenidas en tratdos y convenios internacionales una vez
promulgados en el Registro Oficial, formarán parte del ordenamiento jurídico de
la República y prevalecerán sobre leyes y otras normas de menor jerarquía?.
Consecuentemente las normas contenidas en el tratado bilateral fueron parte de
nuestro ordenamiento jurídico, hasta cuando fue denunciado y perdió vigencia,
más allá de coincidir o no con su contenido, constituyó una norma de derecho
internacional y del derecho interno del Ecuador.
El tribunal arbitral estuvo constituido por tres
árbitros, usualmente cada una de las partes nombra uno de común acuerdo, sin
embargo el Ecuador se negó a designar al árbitro que le correspondía, en cuya
virtud se integró conforme al artículo 38 del Convenio, que atribuye al
Presidente del Consejo Administrativo del CIADI, para que a pedido de
cualquiera de las partes pueda nombrar el o los árbitros que faltaren,
procedimiento que fue aplicado en el presente caso.
Laudo
Arbitral
El laudo arbitral expedido por la mayoría de integrantes
del tribunal del CIADI, concluyó que el Ecuador violó el artículo 11.3 del
Tratado Bilateral de Protección y Promoción Recíproca de Inversiones entre
Ecuador y Estados Unidos al no brindar un trato justo y equitativo a la
inversión de OXY; que el Ecuador violó el artículo III.1, al haber expedido una
medida ?equivalente a la expropiación? al haber declarado al caducidad; y, que
OXY violó la cláusula 16.1 del Contrato de Participación al no haber obtenido
la autorización del Ministerio del Ramo para la transferencia de derechos
mediante el acuerdo Farmout.
Como consecuencia de la violaciones determinadas, el tribunal
de arbitraje condena a la Compañía OXY a pagar el equivalente al 25% del
perjuicio ocasionado a consecuencia de la declaración de caducidad del Contrato
de Participación; mientras el Estado ecuatoriano debe indemnizar a OXY con un
monto total de 1.769?625.000,00 dólares de los Estados Unidos de América, más
intereses.[6]
El laudo arbitral tiene el voto disidente de la profesora
Brigitte Stern, quien coincide con el criterio de mayoría referente a los
hechos y al derecho, además con la despropiación de la medida adoptada por el
Gobierno de Ecuador al resolver la caducidad del Contrato de Participación,
pero disiente en relación con el cálculo de los daños ocasionados, en lo
fundamental considera que el tribunal solo podía otorgarle el equivalente al 60%
que corresponde a las acciones de OXY, puesto que el 40% fue cedido a una
empresa China, no sujeta al Tratado Bilateral y OXY podría quedarse con ese
valor, con lo que se produciría un enriquecimiento ilícito; además considera
que OXY asumió el riesgo de la declaratoria de caducidad al haber cedido sus
acciones sin observar normas legales ecuatorianas aplicables al caso, por lo
que habría sido más razonable distribuir la responsabilidad entre OXY y Ecuador
en una equivalencia 50/50, esto se debería a una apreciación de los hechos, más
que a una cuestión de derecho, según su afirmación.
Sin embargo de lo señalado por el Estado ecuatoriano, la
firma Cabezas&Wray, Abogados que lo patrocinó hasta septiembre de 2006,
sostiene lo siguiente:
?Al haber una reclamación no excluida del arbitraje, el
argumento que aquí se analiza deja de ser eficaz como fundamento para
desconocer la jurisdicción del CIADI. Por consiguiente, aunque es cierto que
según el contrato entre Petroecuador y Occidental, el arbitraje no procede
respecto de la caducidad, tal argumento conduce a cuestionar la competencia del
tribunal, no la pertinencia del arbitraje en su totalidad. Falta de
jurisdicción no es lo mismo que incompetencia.
Es así que las disposiciones del Contrato de
Participación no excluyen el arbitraje. Sirven para limitar el ámbito de
competencia del tribunal de arbitraje, excluyendo de dicho ámbito las
cuestiones relacionadas con la caducidad del contrato. No sirven para evitar el
arbitraje como tal.?[7]
Según afirma la Procuraduría General del Estado
ecuatoriano, el Tribunal habría incurrido en exceso de poder y falta de
motivación al declararse competente para conocer y resolver el diferendo, aún
cuando la caducidad había sido expresamente excluida del arbitraje y al no
motivar las razones por las que rechazó las objeciones a la jurisdicción
planteadas por el Ecuador. El Estado ecuatoriano considera que las violaciones
no solo afectan la validez de un laudo, sino que ponen en duda todo el sistema
arbitral internacional, y, en consecuencia solicitó la anulación del laudo
arbitral, conforme a lo previsto en el artículo 52 del Convenio CIADI.[8]
El
CIADI y los TBIs
El CIADI es una organización internacional impulsada por
el Banco Mundial, creada mediante el Convenio sobre Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, para
promover la inversión extranjera en países en vías de desarrollo, con el fin de
ejecutar proyectos productivos.
La iniciativa tuvo el propósito de mejorar el ambiente de confianza de los
inversionistas frente a los riesgos de controversias entre el país receptor de
la inversión y el inversionista, las que deberían ser resueltas por un foro
neutral y autónomo que mantenga el equilibrio entre los intereses del Estado
receptor y el inversionista, mediante procedimientos de arbitraje y mediación,
siempre que no se trate de inversiones ordinarias.
El consentimiento es uno de los aspectos fundamentales en
la jurisdicción del CIADI, el cual debe ser explícito y por escrito cuando el
Estado de donde es originario el nacional inversionista o el Estado parte en la
diferencia no son Estados contratantes del convenio de Washington, en cuyo caso
no podrá iniciarse un proceso de arbitraje en el CIADI. Ahora bien, el
consentimiento otorgado por el Estado puede estar contenido en un tratado de
inversión o se encuentre expresada la opción de recurrir al arbitraje del CIADI
a través de leyes internas del Estado sobre promoción de inversiones; en tanto
que el inversionista puede consentir por escrito, aceptando la oferta.
Otro aspecto importante es la competencia que está
limitada a diferencias surgidas entre un Estado contratante, por lo tanto una
de las partes procesales del arbitraje debe ser siempre un Estado, excepto
cuando el mismo Estado hubiere designado
ante el centro, las subdivisiones políticas u organismos públicos que puedan
por sí mismo ser parte en un arbitraje, es estos casos se requiere el
consentimiento de la subdivisión política u organismo público. La otra parte
puede ser un nacional, persona física o jurídica, para las que el Convenio hace
diferencia sobre los requisitos para cada uno de ellos.
Lineamientos
para determinar la competencia del CIADI
La competencia del centro se refiere únicamente a
diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión,
más no pueden obedecer a cuestiones meramente políticas o comerciales, solo en
esos casos el CIADI puede intervenir. Al tribunal le corresponde resolver sobre
su propia competencia, como cuestión previa o conjuntamente con el fono de la
cuestión planteada; en el caso OXY-
Ecuador, la resolvió al expedir el fallo arbitral.
Recursos
que se pueden interponer ante el CIADI
El arbitraje de la CIADI es de carácter autónomo en el
sentido de que son independientes del
derecho nacional y no están sujetos al control de órganos judiciales
nacionales, sino a los propios medios de control previstos en el convenio:
rectificación o requerimiento de decisión complementaria, aclaración, revisión
o anulación; recursos que las partes pueden interponer para hacer valer sus
derechos.
Finalmente, conforme al artículo 53 del Convenio, el
laudo es de aplicación obligatoria y no es objeto de apelación ni otro recurso
que no esté estipulado en el convenio, ni puede ser declarado nulo, ni revisado
por tribunales nacionales; en cuyo caso el Estado está obligado a cumplir las
obligaciones pecuniarias que le pudieran ser impuestas; y en caso de
incumplimiento, los Estados de los que son originarios los nacionales
involucrados pueden acudir a la reclamación diplomática.
Acciones
por parte del Estado ecuatoriano
El Gobierno del Ecuador inició un proceso de denuncia de
los Tratados Bilaterales de Protección y Promoción Recíproca de Inversiones que
había celebrado con varios países; ha anunciado su salida del CIADI; y,
mediante Decreto Ejecutivo expedido el 6 de mayo de 2013 creó una Comisión para
la auditoría integral ciudadana de dichos tratados a fin de determinar
probables indicios de responsabilidad en los que hubieren incurrido los
intervinientes, establecer los antecedentes jurídicos y fácticos y los impactos
sociales, económicos y jurídicos, para cuta labor prevé el plazo de ocho meses
prorrogables por una sola vez.
Artículo publicado en la R. Académica de la Universidad
Nacional de Loja
*Magíster en Derecho, mención en Derecho
Constitucional. Magíster en Economía, mención en Descentralización y Desarrollo
Local. Doctorado del Programa de Derecho de la Universidad Externado de
Colombia.
[1]
Procuraduría General del Estado, Defensa jurídica de una Desición Soberana y en
derecho, Caso OXY vs. Ecuador, Edición Especial, p.3 Recuperado de
http://www.oxyblogpage.com.ec/
[2]
Iturralde Hidalgo, Yuri Manuel, (2007). El respeto de los Contratos Petroleros
entre el Estado Ecuaotiano y las Compañías Internacionales, Universidad de las
Américas, Quito, p.57. Recuperado de: http://dspace.udla.edu.ec/bitstream/33000/156/3/UDLA-EC-TAB-2007-24.pdf
[3]
Procuraduría General del Estado, Op. Cit., pp. 6 y 7
[4] Sobre la
protección diplomática de los derechos adquiridos véase la sentencia arbitral
del 30-6-1930 entre Portugal y Alemania; además en Julio Barberis, Fuentes del
Derecho Internacional, Editora Platense, La Plata, 1973, p. 170
[5] Oyarte
Martínez, Rafael, Curso de Derecho Constitucional, Tomo I: Fuentes del Derecho
Constitucional, Poder Constituyente, Derechos Políticos, Fundación Andrade
Asociados, Quito 2007, p. 122
[6]
Procuraduría General del Estadon, Op. Cit., p. 14
[7] El caso
OXY: 12 tesis equivocadas, p. 40. Recuperado de: http://www.usfq.edu.ec/publicaciones/iurisDictio/archivo_de_contenidos/Documents/iurisDictio_10/El_Caso_Oxy.pdf
[8]
Procuraduría General del Estado, Op. Cit., 16