DESPENALIZACIÓN
DEL ABORTO POR VIOLACIÓN

Autor:
Abg. Nathaly Salazar Brito

Penalización
del Aborto: Medida Populista Discriminatoria

El Ecuador forma parte de los países de
Latinoamérica que aún no conciben dentro de su legislación penal la no punibilidad
del aborto por causas de violación sexual a mujeres con todas sus facultades
mentales hábiles, tornándose en un tema de debate nacional, puesto que en el
artículo 150 del Código Orgánico Integral Penal, se encuentra tipificado el
aborto no punible que será realizado por un profesional de la salud, y bajo el
consentimiento de la mujer, o de su cónyuge, pareja, familiares o por su
representante legal, bajo dos circunstancias: la primera hace referencia al
aborto practicado para evitar un peligro insubsanable para la vida o salud de
la mujer embarazada; y la segunda circunstancia hace referencia al aborto
practicado en mujeres que padezcan discapacidad mental y que hayan sido
víctimas de violación sexual.

De las dos circunstancias referidas, bajo las cuales
se permite la práctica del aborto, dejando de lado los derechos fundamentales
de las mujeres sin ningún tipo de discapacidad mental, surge la pregunta: Esta
el Estado viendo realmente por el bienestar de la mujer discapacitada, o acaso
el Estado a través de su poder punitivo está previniendo el nacimiento de niños
con defectos genéticos, creando un núcleo evidente de disparidad entre mujeres
sanas y mujeres con discapacidad mental? Tomemos en cuenta que el tipo penal es
el mismo, el bien jurídico tutelado y violentado, también es el mismo, las
víctimas difieren por su condición de
salud mental, sin embargo ambas quedaron en indefensión y en completa
vulnerabilidad, bajo distintas circunstancias pero bajo los mismo elementos
constitutivos de la agresión.

El artículo 11 numeral 2. de la Constitución de la
República del Ecuador, garantiza el ejercicio de los derechos, bajo el
principio de no discriminación entre otros factores por el estado de salud,
discapacidad, y diferencia física.

Debo
reconocer que existe una colisión de derechos, unos que tutelan el bien
jurídico ?vida? del embrión que se gesta
en el vientre de la mujer violentada, empero, por otro lado se hallan presentes
los derechos que asisten a la víctima, que no pudo impedir ser violada.

Existen posiciones
de la bioética pro- aborto que sostienen que un feto no se lo puede
considerar legal o biológicamente como una persona, ya que su formación se
hallaría en una fase temprana, no ha culminado, y por cuanto el feto no ha sido
concebido y separado del cordón umbilical de la madre; por lo tanto no es una
persona tangible.

Este es un problema de salud pública, que por la
falta de atención Estatal se ha resuelto en un incremento de los índices de
mortalidad por abortos clandestinos, o la devastación de mujeres adolescentes,
en algunos casos impúberes que deben afrontar no solo con el trauma de una
violación, sino además con una maternidad prematura a la vez que forzada que
desconfiguró por completo la naturaleza de sus vidas.

Clasificación
del Aborto en cuanto a la Materia

Para desarrollar la definición de lo que implica el
aborto, tomaré los criterios expuestos por el Dr. Francisco González de la
Vega, quien muy generosamente advierte tres significaciones que podrían abarcar
la conceptualización del aborto:

1. La obstétrica;

2. La médico- legal; y,

3. La jurídico delictiva. (Gonzalez de
la Vega, 1991, pág. 121)

Definición
Obstétrica.- Dentro del campo obstétrico el aborto
es comprendido como la expulsión del embrión
que se halla gestando en el útero materno cuando este todavía no tiene
viabilidad, esto a su vez quiere decir que el feto no tiene posee las condiciones físicas de sobrevivir fuera del claustro
materno, esto es, hasta el sexto mes de embarazo; por lo tanto, si se efectúa
una expulsión del feto dentro de los últimos tres meses de gestación estaríamos
frente a un parto prematuro por cuanto el feto ya poseía viabilidad de supervivencia
fuera del vientre de la madre.

Definición
Médico Legal.- Por su parte la medicina legal no
atiende ni a la edad cronológica del feto, ni a su capacidad de supervivencia
fuera del útero materno también llamada viabilidad. Por lo tanto podríamos decir
la que medicina legal limita la definición de aborto a aquellos que puedan ser
calificados como constitutivos de delito, es decir, a los abortos que hayan
sido provocados con conciencia y voluntad por la mano del hombre.

Definición
Jurídico Delictiva.- Para tratar esta conceptualización de
aborto, el autor hace referencia a la normativa penal mexicana vigente durante
al edición de esta obra, y cuya legislatura se mantiene hasta la actualidad: ?El aborto es la muerte del producto de la
concepción en cualquier momento de la preñez. (Artículo 329 del Código Penal
mexicano)?. (Código Penal mexicano, 2016)

De este último presupuesto jurídico de la normativa
penal mexicana, el Dr. Francisco González de la Vega, concluye que el tipo
penal del aborto radica en la intención
dolosa y culpable por parte del abortador y de la mujer abortada de finalizar
con la vida del feto, salvo excepciones de muerte del feto por causas médicas
dentro del útero de la madre lo que conllevaría a la práctica de un aborto
eugenésico cuya legalidad es reconocida; y, por otro lado se encuentra la
?maniobra abortiva? que vendría a ser la
metodología por la cual se ejecuta un aborto.

Para un mejor esclarecimiento del tema en cuestión,
haré mención de la definición de aborto que se expone en la Enciclopedia
Larousse de Medicina, y que respalda la no viabilidad del embrión durante los
tres primeros meses de gestación: ?Expulsión del producto de la concepción
antes de ser viable. El aborto es embrionario hasta los noventa días, fetal
hasta el séptimo mes, a partir de esta fecha ya no se trata de aborto sino de
parto prematuro, considerándose entonces el niño viable desde el punto de vista
legal; en realidad desde el uso de las incubadoras, la viabilidad es posible
desde los seis meses. El aborto puede ser espontáneo o provocado (terapéutico y
criminal).? (Nuevo Diccionario Médio Larousse,
1956, pág. 814)

Como refuerzo a mi planteamiento acerca de la no
viabilidad del embrión durante los tres
primeros meses de gestación, así como los riesgos inminetes que implica el
estancamiento de la norma penal al criminalizar un derecho ante situación tan
vulnerable, me referiré a Duranteau,
quien contempla la definición de aborto de la siguiente manera: ?El aborto es
la interrupción del embarazo antes del
sexto mes, es decir, antes de que el feto sea viable. El aborto provocado clandestino en vías de desaparición criminal en razón de la frecuente
incompetencia de quienes lo practican utilizando los instrumentos más variados,
comporta riesgos considerables: muerte por embolia gaseosa (inyección de agua
jabonosa), perforación uterina con peritonitis, infección local, hemorragia
cataclísmica, septicemias particularmente graves, tétanos, ulteriormente
anexitis, esterilidad. (Duranteau, 1987, pág. 9)

Me habría gustado tomar la definición que la
legislación penal ecuatoriana toma acerca del aborto, sin embargo el Código Orgánico Integral Penal carece de
una definición básica sobre éste. A partir del artículo 147 al artículo 150 se
dedica a la criminalización del aborto, tanto a la persona que lo ejecute como
a la mujer que lo consienta, a excepción de las mujeres que padezcan de una
discapacidad mental y que debido a una violación sexual se encuentren en estado
de gravidez.

Viabilidad Fetal

Contradicción en la
Norma Civil Ecuatoriana

La viabilidad fetal, tiene que ver con la
personalidad jurídica del embrión. Para esclarecer el escenario plantearé la
pregunta: ¿Desde qué momento se puede considerar como sujeto de derechos al
feto, aun estando dentro del vientre materno?

Al respecto, el Código Civil ecuatoriano, en el
artículo 60, determina que el principio de existencia legal de la personas
inicia con el nacimiento, desde el momento en que el neonato es separado por
completo de su madre. En el inciso tercero de la citada norma, se reputa la no
existencia de la criatura que muere en el vientre materno, sin haber sido
separada completamente de su madre.

Creo oportuno fijar la definición de nacimiento:
?Salida del feto viable a través del canal del parto. Si el parto no ocurre por
vía natural, el nacimiento puede tener lugar a través de las paredes uterinas y
de la pared abdominal de la madre (cesárea).? (Universidad de Navarra, 2016)

Sin embargo a manera de contradicción de la norma en
el artículo subsiguiente, de la normativa civil se prevé la protección de la
vida del nasciturus, en caso de que la madre pretendiera ejercer algún tipo de
daño sobre la criatura. Pero aquí surge la pregunta: ¿Qué ocurre con la mujer
que sufrió una agresión sexual en primera instancia, y que como consecuencia de
la perpetración del delito penal se origina un embarazo? Se estaría dejando en
la indefensión a la víctima de violación a pesar de que la norma civil es muy
clara en fijar el principio de existencia legal de las personas. Lo que creo
necesario es precisar una aclaración en el artículo 61 del Código Civil, donde
si bien se defiende la vida del nasciturus, se establezca una aclaración que
proteja primero a todas las mujeres violadas con resultado de embarazo.

La teoría de la viabilidad se encuentra anexada a la
teoría del nacimiento que afirma que la personalidad comienza en el momento de
la expulsión del cuerpo del neo nato del cuerpo de la madre, y que éste tenga
la capacidad de mantener los latidos del corazón y la respiración de manera
independiente.

Pronunciamiento
de la OMS

Al respecto, la Organización Mundial de la Salud,
mediante Resolución Técnica No. 461, define a la viabilidad fetal como:

?La capacidad
que tiene el feto para llevar una vida extra- uterina independiente. La
viabilidad suele definirse en función de la duración del embarazo o del peso
del feto, y en ocasiones de la longitud de éste. Tradicionalmente se admite que
el feto es viable a las 28 semanas de embarazo, que corresponden
aproximadamente a un peso fetal de 1000 gramos. Esta definición es puramente
empírica y se basa en la observación de los niños que no alcanzan ese peso
tienen pocas probabilidades de sobrevivir, mientras que la mortalidad desciende
en niños cuyo peso corresponde a 1000 gramos o más.? (Organización Mundial de la Salud,
Inf. Técnico 461, 1970, pág. 6).

CLASIFICACIÓN JURÍDICA DEL ABORTO

De
las definiciones sobre el aborto tratadas al inicio de este trabajo, para efecto
de la clasificación que se va a desarrollar en los próximos párrafos me quedo
con la referida en el Código Penal mexicano, que abarca una concepción del
aborto desde una perspectiva jurídico- delictiva, que para el caso que nos
atañe es la más oportuna: ?El aborto es
la muerte del producto de la concepción en cualquier momento de la preñez?. (Código Penal mexicano, 2016)

Una
clasificación del aborto tomando en cuenta la viabilidad del mismo, y
apoyándome en la definición obstétrica que nos brinda el Dr. Francisco González
de la Vega, me atrevo a sostener que es considerado aborto hasta los seis meses
de gestación, es decir, dentro de este período es biológicamente imposible la
supervivencia del feto en medios exteriores. A diferencia de que si las
prácticas abortivas fueran empleadas en el último trimestre de gestación,
entonces estamos frente a un parto prematuro.

Por
otra parte existe una clasificación jurídica del aborto que detallo a
continuación:

·
Aborto
Espontáneo, también conocido como «aborto natural»,
se refiere a los hechos que ocurren naturalmente y no a abortos terapéuticos o
abortos quirúrgicos.

Otros
términos para referirse a una pérdida temprana en el embarazo son:

Aborto consumado:
todos los productos de la concepción salen del cuerpo.

Aborto incompleto:
sólo algunos de los productos de la concepción salen del cuerpo.

Aborto inevitable:
no se pueden detener los síntomas y se presenta el aborto espontáneo.

Aborto infectado
(séptico): el revestimiento del útero o el útero y cualquier
producto restante de la concepción resultan infectados.

Aborto retenido:
el embarazo se pierde y los productos de la concepción no salen del cuerpo.

El
aborto espontáneo, no está tipificado como delito en las legislaciones penales,
debido a que no hay la incidencia de factores externos que provoquen el aborto,
sino que se debe a descompensaciones físicas del cuerpo de la madre, o a
complicaciones médicas en el proceso de desarrollo del embrión o del feto. Por lo tanto no existe la voluntad de la
madre o de una tercera persona en dar por finalizado el proceso de gestación,
por lo que las consecuencias jurídicas son inexistentes.

·
Aborto
Inducido o Provocado, es el resultado de la ejecución de
prácticas abortivas, cuya finalidad es la interrupción del embarazo con el
consentimiento de la madre implícito en su práctica. A su vez le aborto
inducido puede ser antijurídico o exento de responsabilidad legal por la
participación de determinadas circunstancias. De esto se desprende que el
aborto inducido presenta una sub-clasificación:

Aborto Terapéutico.- cuya
ejecución se encuentra justificada en razones médicas. Para efectuar un aborto
terapéutico se requerirá del diagnóstico de un profesional de la salud que
corrobore que existe riesgo de la vida de la madre en la prosecución del
embarazo.

Aborto Eugenésico.–
Por el contrario el aborto por motivos eugenésicos es llevado a práctica cuando
se ha detectado la enfermedad del niño. Para esto se toma en cuenta la gravedad
de la enfermedad que posee el niño, en caso se trate de una condición que lo
limite a una vida de poca calidad.

La
anencefalia, por ejemplo, que no es sino la ?malformación congénita en la que
falta el encéfalo o tiene un desarrollo rudimentario.? (Universidad
de Navarra, 2016),
es un caso bastante extremo en que se podría legalizar el aborto, no como una
práctica impositiva a los padres, sino como una alternativa que quede a
discreción de los mismos.

Ahora
que como criterio personal, me surge una inquietud, que creo bastante
interesante:

La legislación penal ecuatoriana, en el
artículo 150 del COIP, tipifica le aborto no punible bajo dos excepciones: la
primera, en caso de tratarse de un aborto terapéutico; y la segunda excepción
de antijuricidad, es que el embarazo se trate de una mujer con discapacidad
mental que haya sido víctima de violación. Entonces, estaríamos frente a un
caso de eliminación de los no nacidos con enfermedades para la mejora del
patrimonio genético humano.

A diferencia de legislaciones penales
latinoamericanas, que bajo la tutela de gobiernos sensatos y evolucionando de
las costumbres fermentadas que la religión ha ido dejando a lo largo de la
historia, han despenalizado la práctica del aborto, dentro de sus
causales, por violación, tal es el caso
de Uruguay, México, Colombia; y que además aseguran la integridad de la mujer
precautelando que éstas sean atendidas en centros médicos autorizados para
realizar prácticas abortivas. Por otro lado este Ecuador, que en cambio
sanciona a la mujer, que por falta de políticas de salud pública que recojan la
problemática del aborto, se deben practicar abortos clandestinos, provocando en
ocasiones no solo la muerte del feto o del embrión, sino también la muerte de
la mujer.

En el caso de una mujer ?sin
discapacidad mental alguna-, violentada sexualmente con resultado de embarazo,
además del trauma psicológico y emocional que está atravesando, debe
enfrentarse con la pena que le impone el Estado ecuatoriano por negarse a
concebir el fruto de la violación. El Código Orgánico Integral Penal en el
artículo 149, prevé una pena de seis meses a dos años a la mujer que consienta
en sí una práctica abortiva.

Aunque incómodo, pero oportuno, es necesario
mencionar que la Fiscalía General del Estado, recibe a diario denuncias por
violación a menores de edad por parte de familiares cercanos, como padre,
hermanos, tíos. A esas mujeres, adolescentes, en casos impúberes, que por
infortunio de ellas hubieran quedado embarazadas, el Estado les da dos
alternativas: la primera, un aborto clandestino; y, la segunda, concebir el
fruto de un acto tan aberrante como es el incesto por violación.

CONSECUENCIAS
DE LA PENALIDAD DEL ABORTO

La
tipificación del aborto como un acto antijurídico penado por la Ley, se ha
convertido en un problema de salud pública. Hemos podido observar que en la
legislación penal de países como Colombia, México, Uruguay, Estados Unidos de
América; la práctica del aborto además de estar legalizada, prevé que sea
realizada en óptimas condiciones, de modo que la vida de la mujer embarazada no
corra ningún peligro. Sin embargo en el Ecuador, como ya lo mencione en
párrafos precedentes se deja como única alternativa a la mujer que quiera interrumpir
el curso de su embarazo, el acudir a sitios furtivos donde se practican abortos
con métodos inapropiados, y en un estado de nocividad avanzado, que si la mujer
no muere a causa de estas prácticas inapropiadas pueden arrastrar secuelas tanto físicas como mentales, así como el
futuro reproductivo de la mujer de por
vida.

De acuerdo al Centro de
Noticias de la Organización de Naciones Unidas en una noticia publicada en
enero de 2012, se despliegan las siguientes cifras:

?La cantidad de abortos
inducidos que se practican en el mundo es estable, pero el número de
procedimientos sin las medidas de seguridad necesarias aumenta en los países en
desarrollo, según un informe de la Organización Mundial de la Salud (OMS).

En
América Latina, el 95% de los abortos son inseguros, una proporción que no
cambió entre 1995 y 2008, señala el informe y agrega que casi todos los
procedimientos seguros tuvieron lugar en Cuba, donde el aborto es legal y las
mujeres pueden optar por él con libertad.
Según la OMS, hasta 2008, la tasa mundial de abortos era
de 28 por cada mil mujeres, una cifra que prácticamente no ha cambiado desde
2003.
En cambio, el porcentaje de abortos inseguros aumentó un
5%, a 49%, en el periodo 1995-2008, lapso durante el cual el número de abortos
en los países en desarrollo se incrementó de 78% a 86%.? (Organización de las Naciones
Unidas, 2012)

Por lo tanto, puedo concluir que otra
consecuencia de la penalización del aborto es la masividad en la práctica
ilegal de abortos clandestinos, es decir, la penalización del aborto no salva
vidas, al contrario, aumenta la incidencia de índice de mortalidad por la
práctica de abortos inseguros, por el riesgo inminente de la vida de la madre,
sin mencionar la pérdida tácita del feto.

Se debe tener en consideración que, por el temor que
acarrea la judicialización por la práctica de un aborto consentido, muchas
mujeres son aventadas a tomar la decisión de un aborto clandestino, muchas
dejan pasar más tiempo del necesario para ejecutarse un aborto, acuden a los
servicios de organizaciones clandestinas que ofrecen un ?aborto seguro?, a
través de medicamentos contraproducentes para la salud de las mujeres. Estas
organizaciones operan por medio de grafitis, en los cuales se especifican
números telefónicos de contacto y correos electrónicos, promocionan métodos
abortivos asegurando a la mujer embarazada que está acudiendo a un aborto
seguro. Debido a la punición del aborto
como un delito penal, que acarrearía la encarcelación de la mujer que se lo
practique, aun sin tomar en consideración las circunstancias en las que se
encuentre, o por el/los motivos que ha tomado esa resolución, es por eso que
existen organizaciones como la Editorial El Colectivo, y el grupo de Lesbianas
y Feministas por la Descriminalización del Aborto, ofrecen descargas gratuitas
a través de un portal web, de un libro que se titula: ?Cómo hacerse un aborto
con pastillas?. (informacionaborto.blogspot.com,
2010)

Por otro lado, existen agrupaciones que difunden el
uso de la pastilla Misoprostol, a través de una línea telefónica. De acuerdo al
criterio de los médicos, este medicamento es poco recomendable para la
interrupción de un embarazo. Esta pastilla está reconocida para la prevención y
el tratamiento de úlceras gástricas. Debido
a los efectos secundarios de este medicamento, ya no se lo receta as ningún
paciente. Las mujeres que acceden a este método abortivo, requieren de un
legrado, porque partes del feto se quedan en el interior del útero.

EMBARAZOS
POR VIOLACIÓN EN MUJERES IMPÚBERES Y ADOLESCENTES

De acuerdo a los datos proporcionados
por el Atlas de las Desigualdades Socio- Económicas, publicado en el 2014 por
el Estado Ecuatoriano, cerca de 380.000 mujeres, han sufrido una violación
sexual (Secretaría Nacional de
Planificación y Desarrollo, 2014, pág. 104), y una de cada
cuatro mujeres (25.7%) (Secretaría Nacional de
Planificación y Desarrollo, 2014, pág. 102) ha vivido algún tipo
de agresión sexual, ya sea antes de cumplir los 18 años de edad, haya sido
acosada sexualmente, violada u obligada a realizar actos sexuales en contra de
su voluntad.

En los últimos diez años los casos de
embarazos en niñas entre los 10 y 14 años, se han incrementado en un 74.8%,
encontrándose este incremento de cifras estrechamente vinculado con la
violencia sexual. En la actualidad, en el Ecuador hay más de 3.600 niñas
menores de 15 años que se han convertido en madres, fruto de una violación, sin
embargo este último dato, hay que considerarlo como un estimado, debido a que
la mayoría de casos no son reportados para información oficial. (Fiscalía
General del Estado, 2013)

De acuerdo a los resultados arrojados
por la Encuesta Nacional de
Opinión sobre Derechos Sexuales y Derechos Reproductivos, llevada a cabo en
Diciembre de 2012 y Noviembre de 2013, el 66% de la sociedad ecuatoriana,
estaría de acuerdo con la legalización del aborto en casos de violación. (CEDATOS,
2012- 2013)

Para concluir con estos
pronunciamientos hago referencia del análisis legal evocado por el Frente
Ecuatoriano por los Derechos Sexuales y Reproductivos, dentro del marco de la 60ava
Sesión del Comité de la CEDAW (16 de febrero al 6 de marzo de 2015), sobre el
derecho a la salud sexual y reproductiva en Ecuador, donde se establecen los
cinco problemas fundamentales para acceder al aborto en el Estado ecuatoriano:

?i) Un subregistro de información que vincule la mortalidad
materna con el aborto en condiciones de riesgo;

ii) La falta de implementación de la norma del Código Penal que
desde 1938 despenalizó el aborto terapéutico y cuando es producto de violación
a una mujer con discapacidad mental;

iii) La penalización de la causal violación sexual para acceder a
servicios de aborto, considerando las altas cifras de violencia sexual en
Ecuador;

iv) La violación del secreto profesional al reportar presuntos
abortos provocados que impide a que mujeres busquen atención obstétrica por
miedo a ser encarceladas;

(v) La judicialización de mujeres? (Frente Ecuatoriano por los
Derechos Sexuales , 2015)