DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

 

Autor:Vicente Vásconez.

Introducción

En el presente trabajo, se demostrará que, el mínimo en la escala penal establecida por el legislador, cumple un rol referencial y es el juzgador, en cada caso concreto, quién deberá adecuar la pena en proporcionalidad con la culpabilidad del autor de la infracción, aquella determinación podrá ser aún por debajo del umbral preestablecido en la norma.

 

En la costumbre judicial, tal afirmación podría tener inconvenientes de aplicación frente al Principio de Legalidad, por ello, se analizará criterios y principios inherentes a la cuestión planteada sobre la relatividad del mínimo penal, que darán legitimidad a tal afirmación. Planteada la intención académica, dotarle contenido relativo al Principio de Legalidad, sobre el mínimo de la escala penal, no es para nada sencillo, por ser un principio innato al Estado Liberal y que ostenta aceptación científica en el Derecho. Por lo tanto, es una cuestión que deberá abordarse a través de la técnica de argumentación jurídica.

La ardua tarea establecida, requerirá un análisis de principios tales como: culpabilidad, igualdad ante la ley, proporcionalidad, humanidad de las penas; mismas que darán una base sólida en el caso propuesto. En suma, se destacará la verdadera función del jurista, respecto a la interpretación de normas que contienen derechos y garantías, la cual, se encamina a contener el irracional poder punitivo. Así, el aporte doctrinario garantista y no legitimante, dará luz a la tarea jurisdiccional en la determinación judicial de la pena por debajo del llamado: “Margen de Libertad”. De todo esto, se deduce que, en el caso de aceptarse los argumentos esgrimidos, en determinadas situaciones y dependiendo del modelo de control de constitucionalidad adoptado, será necesario la declaración de inconstitucionalidad de las normas que carezcan de coherencia con la norma superior. 

Finalidad del jurista; la Doctrina y Jurisprudencia

La piedra angular, en la dinámica de administración de justicia penal, sin lugar a dudas, la constituye el rol que desempeña el jurista, entendido este, como el sujeto poseedor de conocimientos técnicos sobre: Derecho Constitucional, Penal, y demás ramas; capaz de interpretar las normas y principios de la manera que más se ajuste a la dignidad del ser humano, que generalmente se garantiza en las Constituciones nacionales. Por lo tanto, un rol del jurista legitimante del Poder Punitivo del Estado, sería característico de un Estado Totalitario y, todo lo contrario, de encaminar el jurista su práctica, a la estricta protección del ciudadano, estaríamos frente a un modelo constitucional de derechos y justicia.

Decimos que el catedrático, que escribe obras de contenido reflexivo y científico en materia penal, crea doctrina; mientras que el funcionario público, que decide en instancias jurisdiccionales, aplica el Derecho Positivo, la doctrina y, por tanto, eventualmente crea o aplica jurisprudencia. A la luz de la lógica, ambos sujetos ostentan la calidad de juristas, en razón de efectuar una actividad intelectual de trascendencia jurídico-penal. En consecuencia, ambos sujetos son llamados a ser garantes de los derechos de los ciudadanos mediante una restricción a la intervención ilegítima estatal.

Todo acto que emane del Estado, y no sea producto de absoluta necesidad, será arbitrario e ilegítimo. El juez en materia penal, ha sido garante de intereses pre-establecidos, condicionado por el tiempo y el espacio. En la época de los Estados Totalitarios, respondía a los intereses de la autoridad; en el modelo de Estado Liberal, respondía ante la preeminencia de la ley (Juez era boca de la Ley); y en la época neo constitucional, tiene la obligación de garantizar el respeto de los derechos del ciudadano plasmados en la Constitución. Por lo tanto, son las autoridades jurisdiccionales, en base a doctrina, su sana crítica y conocimientos técnicos, quienes deberán procurar se realice justicia, por encima de intereses jurídicos netamente positivistas, que emanan del principio de legalidad.

Consecuentemente, ante los “casos difíciles” en materia penal, se requiere de una técnica llamada “Argumentación Jurídica”, mediante la cual, para el caso que nos atañe, le permitirá al juez (jurista), graduar el efectivo cumplimiento de los principios jurídico- penales, acorde a las posibilidades fácticas y jurídicas. Es decir, la única forma de inobservar en el caso concreto el principio de legalidad, sobre el mínimo de la escala penal, es mediante una ponderación racional frente a otros principios jurídicos y en dependencia de las circunstancias específicas del caso.

Política Criminal

La normativa legal en la República del Ecuador, como en otros Estados democráticos, tiene su génesis en el Congreso de la Nación; son los mandatarios populares quienes tienen la responsabilidad de emitir leyes que se ajusten a las necesidades, tanto internas como externas. En materia penal, el legislador emite, generalmente, normas imperativas que regulan conductas humanas, que pueden afectar bienes jurídicos ya sea de carácter individual o colectivo.

El actual estado del saber penal, excluye la responsabilidad objetiva de los sujetos; es decir, exige una vinculación subjetiva entre el resultado y los participantes de una infracción, lo cual no significa otra cosa que aceptar plenamente el requisito de culpabilidad penal, el “poder en lugar de ello”. Dicho esto, el legislador al realizar sus tareas, emite una disposición imperativa con “presunción de culpabilidad”; sin desatendernos de la realidad, la culpabilidad fluctúa con respecto a las características de cada suceso e intervinientes específicos. Así, es loable destacar como ya se ha dicho, que el propósito que persigue el jurista, en la interpretación de principios y garantías en materia penal, es contener el poder punitivo estatal. Por lo tanto, es admisible en circunstancias específicas, imponer sanciones jurídico - penales, por debajo de la escala punitiva, al tener como referencial el mínimo del “Margen de Libertad” en razón de una simple y llana presunción de culpabilidad legislativa.

Principio de Legalidad

El Principio de Legalidad, es talvez, una de las conquistas más significativas en el derecho penal, desterró la analogía, la inseguridad jurídica, y sobre todo permitió dar nacimiento al Principio de Culpabilidad, que tiene su génesis, en la motivación que el sujeto pueda tener respecto a las normas pre-establecidas. No obstante, lo dicho no desdice el argumento previo, sobre la relatividad que pueda tener el principio de legalidad, frente al mínimo de la escala penal establecida en la asamblea, por la contundente razón, que el principio de legalidad y cualquier otro, no están para agravar la situación del ciudadano criminalizado, sino para garantizar, el mínimo de restricción de sus derechos, por parte del Estado en la persecución penal.

Se ha establecido que, los principios jurídicos son “mandatos de optimización”, es decir, se los deberá cumplir en la medida de lo posible, por lo que admiten gradualidad. De darse la situación fáctica y jurídica, en la que exista una evidente contradicción de principios jurídicos, sobre la aplicación en un caso concreto, la doctrina recomienda realizar un proceso de “ponderación”, con el fin de determinar qué principio debe prevalecer, por ser este de mayor importancia. Por tanto, el Principio de Legalidad frente a una disyuntiva como la expuesta, podría ceder y permitir una flexibilización en la escala del mínimo penal.

 Antecedentes del Margen de libertad

 

La norma penal “completa” es una proposición jurídica imperativa que emana del legislador, se caracteriza por contener un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. Al respecto, un primer momento en la historia, demuestra que, la fijación de la pena tanto en el código penal, como el proceso de criminalización concreto, era potestad netamente del legislador; el Código Penal Francés de 1791, llevó a la máxima expresión el planteamiento legalista y asignó a cada delito, una pena determinada e inmodificable por el juzgador, lo cual nos indica, haber estado frente a un modelo de máxima previsibilidad.

Tal situación jurídica descrita, denotaba un alto grado de irracionalidad, por tanto, en un segundo momento legislativo, esto es, con la entrada en vigencia del Código Penal Francés de 1810, se confirió a los jueces, la potestad para determinar la pena en el caso concreto, dentro de un límite máximo y un mínimo. El margen de libertad que emanaba del legislativo, era producto de una valoración, entre la importancia del bien jurídico y la magnitud de su lesión, es decir, a mayor grado de importancia del bien jurídico lesionado, mayor sería la consecuencia jurídica.

Es necesario resaltar que, para la época, la pena de prisión no era la única consecuencia jurídica por infringir la ley, sino más bien, fue el modelo adoptado después de que el “suplicio” dejará de ser la consecuencia predominante por varios factores. No obstante, lo que realmente importa es evidenciar que, en un Estado respetuoso de la dignidad del hombre, únicamente es legítimo atribuirle un “mal” (retribución) en la medida de su culpabilidad por la infracción y para ello, es necesario que el juzgador tenga la libertad de valorarla sin un límite para el mínimo, ya que puede suceder que, en el caso concreto, la conducta del sujeto no se corresponda con la proyección de culpabilidad que realiza el legislador al emitir la ley penal y el juzgador debe tener la potestad de imponer una pena privativa de libertad por debajo de la escala penal previamente establecida.

 

Coherencia normativa interna

 

Se dejó de manifiesto el motivo por el que existen escalas punitivas distintas respecto a cada infracción de la ley penal, decíamos que: A mayor grado de importancia del bien jurídico lesionado, mayor sería la consecuencia jurídica; Por tanto, el legislador al momento de tipificar una conducta como prohibida, establece la escala del quantum del reproche, por el que generalmente el juzgador deberá transitar. La escala que emiten los políticos, a simple vista no es producto de irracionalidad, sino que, su fijación dependerá de la importancia que se le dé a los bienes jurídicos.

No obstante, puede suceder y ha sucedido, que determinadas escalas punitivas sean desproporcionadas con el bien jurídico que se los relaciona, en aquel supuesto diríamos que estamos frente a una incoherencia normativa interna. Por tanto, de existir la posibilidad fáctica y legal, sería legítimo que el juzgador, argumentando tal circunstancia, en consuno con el argumento de otros principios como: Culpabilidad, proporcionalidad, igualdad, entre otros; decida imponer una pena privativa de libertad por debajo del umbral prescrito.

Principio de Culpabilidad

 

La expresión máxima de respeto a la persona humana frente al poder punitivo estatal, es el Principio de Culpabilidad, esto significa que, el Estado le reconoce capacidad de autodeterminación al individuo, por tanto, un sujeto que ha cometido un acto criminal, sólo responderá penalmente en la medida que haya podido comprender, sea imputable y haya conocido la antijuridicidad de la conducta que voluntariamente realiza.

Para Roxin (1997, pág. 103), en su obra Derecho Penal Parte General, las teorías de justificación de la pena, sean absolutas o relativas, son insuficientes para justificar la pena; en virtud de que carecen de un límite (corset) al poder punitivo. Por tanto, el Principio de Culpabilidad es el único que puede asegurarle al ciudadano, que únicamente se le reprochará penalmente, en proporción a los actos que cometa respeto de los bienes jurídicos que estén protegidos por la Constitución.

A la luz de la lógica, el político en su tarea legislativa, únicamente puede realizar una valoración abstracta de la importancia del bien jurídico (los derechos no son absolutos, admiten gradualidad) y la posible magnitud de la culpabilidad del individuo. Sucede todo lo contrario en la determinación judicial de responsabilidad penal, en ocasiones la realidad es más representativa que las proyecciones políticas, y, por tanto, en el caso concreto es factible que el juzgador realice una valoración conglobada de los hechos, la participación criminal y llegue a determinar que efectivamente, el mínimo de la escala penal este por encima de la responsabilidad del individuo y con ello darle contenido relativo al Principio de Legalidad.

Principio de Proporcionalidad

 

En líneas anteriores, se había establecido que el reproche penal a un ciudadano en un Estado democrático, únicamente puede ser legítimo si es adecuado a su culpabilidad en el caso concreto. No obstante, la reprochabilidad individual precisa de un indicador, que permita equiparar la conducta del sujeto y el bien jurídico protegido lesionado, por lo que adquiere especial preponderancia el Principio de Proporcionalidad y de esta manera realizar aquella tarea psico-jurídica.

Una verdad de Perogrullo, con respecto al principio de proporcionalidad, es que en derecho penal lo más grave vale más y lo menos grave vale menos, haciendo alusión a la máxima poena debet commensurari delicto. De ésta manera, también surge la idea de insignificancia, como un criterio político criminal que impediría que lesiones ínfimas a bienes jurídicos tutelados, se vean conminados con penas draconianas que resultarían injustas. En decir, resulta imperativo que se tome en cuenta el bien jurídico lesionado y la conducta delictiva para graduar la pena.

Al igual que en el Principio de Culpabilidad, la proporcionalidad entre la conducta delictiva y la consecuencia jurídica viene dada desde la asamblea, es decir que, el legislador realiza una valoración abstracta de las distintas formas de aparición de una infracción penal y le asigna la magnitud de la sanción que estime conveniente, lo cual, desde una mirada garantista del Principio de Proporcionalidad, únicamente debe ser utilizado como limitante al ejercicio del Poder Punitivo. Es decir que, si una conducta en la valoración concreta, es proporcionalmente menos lesiva que el pronóstico legislativo, sería legítimo que la sanción se adecúe a la acción realizada a pesar de que eso signifique inobservar parcialmente el principio de legalidad respecto al mínimo de la escala penal.

A continuación, la segunda parte de esta investigación será publicada el día lunes 08 de abril de 2019

 

 

Change password



Loading..