Dos Principios del Debido Proceso
La legalidad Sustantiva
Autor: Dr. Walter
Guerrero Vivanco
Antecedentes
La Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, que fue aprobada por la Asamblea Francesa, en 1789, proclamó el
siguiente concepto: ?Art. VII.- Ningún hombre puede ser acusado, detenido o
preso más que en los casos determinados por la ley y según las formas
prescritas en ellas; que aquellos que soliciten, expidan, ejecuten o hagan
ejecutar órdenes arbitrarias, deben ser castigados, pero que todo ciudadano,
llamado o detenido en virtud de la ley, debe obedecer a l instante haciéndose
culpable de su resistencia?.[1]
Después de la hecatombe de la Segunda Guerra Mundial
desencadenada por el fascismo alemán, la Asamblea General de las Naciones
Unidas, reunida en ParÃs, en 1948, aprobó la Declaración Universal de los
Derechos del Hombre y prescribió el siguiente principio: ?Art. 112.- Nadie
puede ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no
fueron delictivos según el Derecho nacional e internacional; y, que tampoco se puede imponer una pena más grave
que la aplicable en el momento dela comisión del delito?.[2]
En esta Declaración se adopta el principio de la legalidad
sustantiva, que se resume en el conocido precepto ?nullum crimen, nulla poena,
sine lege?, que significa que no hay crimen ni hay pena sin una ley previa
promulgada por el Estado respectivo, en la cual se describa la conducta punible
y se prevea la pena con la cual se sanciona al infractor, a fin de evitar la
arbitrariedad y la injusticia.
La mayorÃa de los Estados Americanos, entre ellos el
Ecuador, en la ciudad de San José de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969,
firmaron la Convención Americana sobre
Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, que consagra el principio
de legalidad sustantiva cuando dispone que nadie puede ser condenado por
acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas según
el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer una pena más grave que al
aplicable en el momento de la comisión del delito. Sin con posterioridad a la
comisión de delito la ley dispone a imposición de una pena más leve, el
culpable se beneficiará de ello.
La Constitución PolÃtica de la República del Ecuador, de
1998, consagró, con toda claridad, el principio de la legalidad sustantiva,
cuando dispuso que nadie podÃa ser juzgado por una acto u omisión que al
momento de cometerse no esté legalmente tipificado como infracción penal,
administrativa o de otra naturaleza, ni se le aplicará una sanción no prevista
en la Constitución o la Ley. La norma pertinente de la nueva Constitución del
2008, declara, asimismo, que nadie podrá ser juzgado o sancionado por un acto u
omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como
infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una
sanción no prevista por la Constitución o la Ley. [3]
Por su parte, el Código Penal
desarrollaba la garantÃa constitucional antes indicada, cuando disponÃa que
nadir podÃa ser reprimido por un acto que no se halle expresamente declarado
infracción por la ley penal, ni sufrir una pena que no esté en ella
establecida. La infracción ha de ser declarada y la pena establecida, con
anterioridad al acto. Deja de ser punible un acto si una ley posterior a su
ejecución lo suprime del número de las infracciones; y, si ha mediado ya
sentencia condenatoria, quedará extinguida la pena, haya o no comenzado a
cumplirse. Si la pena establecida al tiempo de la sentencia difiere de la que
regÃa cuando se cometió la infracción, se aplicará la menos rigurosa. En
general, todas las leyes posteriores sobre los efectos y extinción de las
acciones y de las penas se aplicarán en lo que sean favorables a los
infractores, aun cuando exista sentencia ejecutoriada.
El Código de Procedimiento Penal
del 2000 reformado, copiaba en forma textual la norma del Código Penal que
acabamos de transcribir y solo modificaba el último párrafo, cuando disponÃa
que en general, todas las leyes posteriores que se dicten sobre los efectos de
las normas del procedimiento penal o que establezcan cuestiones previas, como
requisitos de prejudicialidad, procedibilidad o admisibilidad, debÃan ser
aplicadas en lo que sean favorables a los infractores.
Por su parte el COIP, que se publicó
en el RO. Nro. 180 del 10 de febrero de 2014, proclama como el primer principio
del debido proceso lo siguiente ?1. Legalidad: no hay infracción penal, pena,
ni proceso penal sin ley anterior al hecho. Este principio rige incluso cuando
al ley penal se remita a otras normas o disposiciones legales para integrarla?.
El Delito
Por lo tanto, primero tenemos que
encontrar en la legislación penal previsto el delito para luego pensar en la
posibilidad de la imposición de la pena, porque sin delito no hay sanción penal
alguna ¿Pero qué debemos entender por delito? ¿Qué es el delito? El artÃculo 1
del Código Penal declaraba que las leyes penales eran todas las que contenÃan
algún precepto sancionado con la amenaza de una pena. Por lo tanto, en las
leyes penales debemos encontrar dos partes, primero la norma que hay que
respetar; y segundo al amenaza de la aplicación de una pena a la persona que
incumple el mandato legal. SÃ, esa puede ser la definición de las leyes
penales, pero no de las infracciones penales y concretamente de los delitos
penales ¿Qué es el delito? ¿En qué consiste el delito? Estas preguntas nos
obligan a transcribir algunas definiciones del delito que nos proporcionan los
tratadistas de la materia.
Concepciones acerca del Delito
De acuerdo con el maestro
Francisco Carrara, ?La idea general del delito es la de una violación o
abandono de la ley, porque ningún acto del hombre puede reprochársele a este si
una ley no lo prohÃbe. Un acto se convierte en delito solo cuando choca con la
ley; puede un acto se dañoso, puede ser malvado y dañoso; pro si la ley no lo
prohÃbe no es dado reprocharlo como delito a quien lo ejecuta. Mas siendo
varias las leyes que dirigen al hombre, ante esta idea general el vicio (que es
al abandono de la ley moral), y el pecado
(que es la violación de la ley divina) se confundirÃan con el delito. Solo un
derecho puede ser objeto del delito, y un derecho al cual la ley le haya
concedido expresamente su tutela con una prohibición y con una sanción; y de
esta manera, la ley protectora y el derecho protegido se compenetran para
formar la idea que viene a constituir el objeto del ente jurÃdico llamado
delito, acto delictivo, crimen, infracción, no porque agravie al hombre o a la
cosa, sino porque viola la Ley. Todo lo que sirve de instrumento material,
activa o pasivamente, para la violación, es el sujeto, activo o pasivo, de esa
violación?.[4]
Según el autor Eugenio Cuello
Calón, Una noción verdadera del delito la suministra la ley al destacar la
amenaza penal. Lo que realmente caracteriza al delito es su sanción penal. Sin
ley que lo sancione no hay delito, por muy inmoral y socialmente dañosa que sea
un acción si su ejecución no ha sido prohibida por la ley bajo la amenaza de
una pena, no constituirÃa delito. De aquà que en su aspecto formal puede ser
definido como la acción prohibida por la ley bajo la amenaza de una pena. Este
criterio ha sido aceptado por algunos criminalistas que, aun discordando en
puntos secundarios, consideran como carácter predominante del delito la
prohibición del hecho que lo constituye mediante la amenaza penal. Dicho acto
humano ha de ser antijurÃdico, ha de estar en oposición con una norma jurÃdica, debe lesionar o poner
en peligro un interés jurÃdicamente protegido. Pero no basta la mera
contraposición a la norma jurÃdica, no toda acción antijurÃdica constituye
delito, es preciso que corresponda a un tipo legal (figura de delito), definido
por la ley, ha de ser un acto tÃpico. Asà pues el acto debe ser no solo
antijurÃdico, sino de una antijuricidad tipificada?.[5]
Para Eusebio Gómez, ?El delito es
un hecho humano, antijurÃdico, real o potencialmente lesivo de un bien o
interés protegido por la Ley. La sanción impuesta al que lo comete, no es uno
de sus atributos, sino una consecuencia que, aunque debe seguirlo,
inexorablemente, conforme al derecho escrito, puede no producirse en el hecho.
La afirmación de ser el sentido de un hecho antijurÃdico, de tan obvia que es,
torna inútiles, casi, los argumentos demostrativos. <negación del
derecho>, llamó Pessina al delito porque como él decÃa, la esencia Ãntima
del delito está en el ius frangere, y
por eso el objetum, aquello que está
frente al delito en el momento de su aparición es el derecho en su autoridad
general y en cada uno de sus preceptos particulares. La relación entre el
delito y el derecho es de repugnancia, de oposición, de contradicción absoluta:
uno de los términos es el delito; el otro es precisamente el derecho. El delito
no tiene por objeto negar la religión, la ciencia, la moral, la industria, la educación
de la humanidad o del individuo. Estos fines particulares del humano distinto
pueden ser objeto indirecto de la realización del mal; pero el objeto propio,
directo e inmediato es el derecho mismo de que aquel es una rebelión?.[6]
Por su parte, el Profesor
colombiano Eduardo Meza, de la Universidad Externado de Colombia, explica que
?técnica o jurÃdicamente, esto es, es lo referente a su contenido dogmático o
normativo y no a su contenido sustancial, la doctrina moderna define el delito
como una acción tÃpica, antijurÃdica, culpable, imputable y punible?.[7]
Acción porque se trata de una actividad psÃquica y fÃsica que realiza el
individuo para cometer el delito; antijurÃdica porque viola una norma legal;
tÃpica porque esta acción debe coincidir con la descripción del hecho previsto
en la ley penal; imputable porque el sujeto activo de la infracción debe ser
capaz jurÃdicamente de recibir la sanción establecida en la ley; culpable
porque esa acción psicológica y fÃsica tiene que ejecutarse a través de dos
modalidades básicas que son el dolo o la culpa; e imputable, porque la ley debe
prever la amenaza de una pena con la cual se sanciona la acción antes
indicada?.
La Tipicidad
El mismo profesor de la
Universidad Externado de Colombia Eduardo Meza, define la tipicidad como la
?coincidencia del acto con la descripción legal del delito, en el conjunto de
sus elementos subjetivos y objetivos. El tipo es, como dice Mezger, el total
delito, y su consecuencia jurÃdica, la pena?.[8]
Sobre el mismo tema de la tipicidad, el
profesor Luis Jiménez de Asúa, en la quinta edición de su obra La Ley y el Delito, dice que ?La vida
diaria nos presenta una seria de hecho contrarios a la norma y que por dañe en
alto grado la convivencia social se sanciona con una pena. El código o las
leyes los definen, los concretan, para poder castigarlos. Esa descripción legal
desprovista de carácter valorativo, según el creador de la teorÃa, es lo que
constituye la tipicidad. Por lo tanto el tipo legal es la abstracción concreta
que ha trazado el legislador, descartando los detalles innecesarios para la
definición del hecho que se cataloga en la ley como delito?.[9]
Profundizando el concepto de la
tipicidad, Edmundo Mezger, profesor de Derecho Penal y FilosofÃa del Derecho de
la Universidad de Munich, en su Tratado de Derecho Penal, señala que ?Solo es
punible el que actúa tÃpicamente. Es indudable que el delito es una acción
antijurÃdica, pero si no fuera más que esto, cualquier precepto del sistema
jurÃdico podrÃa ejercer influencia decisiva en esta fundamental caracterÃstica
del hecho punible. El Derecho Penal se hallarÃa en una situación extremadamente
desagradable y peligrosa: el más importante presupuesto de la pena, la
antijuricidad, serÃa dependiente de manera inmediata, de la multitud inabarcable
con la vista y en constante cambio, de las normas jurÃdicas en total ámbito del
derecho. El Derecho Penal que lleva en sÃ, por definición, los ataques más
sensibles y profundos en el patrimonio, en la libertad, en el honor, incluso en
la vida de los ciudadanos, caerÃa en un estado insufrible de incertidumbre, de
falta de seguridad. Por ello resulta imprescindible que él mismo se procure el
adecuado remedio y la claridad indispensable para que en su ámbito de
antijuricidad, por lo menos en lo que concierne a la fundamentación del delito,
aparezca determinada de manera precisa e inequÃvoca. El Derecho Penal ha creado
esta necesaria claridad mediante un medio extremadamente ingenioso: mediante e
tipo?.[10]
De manera que la doctrina moderna
ha desarrollado la teorÃa de la tipicidad para civilizar el Derecho Penal y
para asegurar una correcta administración de justicia por parte de los jueces y
magistrados encargados de esta delicada rama del Derecho. Entonces, la
tipicidad sirve para que los jueces apliquen la ley e impongan la pena con la
cual se sanciona una acción o una conducta humana descrita en la Ley, pero
también sirve, señores Magistrados, como una especie de coraza protectora para
que los ciudadanos de bien estén seguros, que si su conducta no coincide como
anillo al dedo con la descripción del tipo previsto en la ley, nadie lo puede
sancionar, nadie lo puede enjuiciar, nadie le puede quitar su honor, porque esa
acción no es tÃpica.
La Corte Suprema de Justicia
emitió emitió números fallos, en los cuales resaltaba la importancia
civilizadora y cientÃfica de la tipicidad. Por ejemplo, en el juicio que por
defraudación a la Honorable Junta de la
Defensa Nacional se siguió en contra de varias personas, cuyos nombres no es
necesario mencionar, pero que se conoció como el caso de la ?chatarra?, en
sÃntesis, se dijo que ?todo delito implica un comportamiento tÃpicamente
antijurÃdico y culpable, y que esté sancionado con una pena. En consecuencia,
únicamente la conducta humana de acción u omisión que por encuadrarse
exactamente a una definición del Código Penal, es tÃpica y de consiguiente
antijurÃdica constituye delito??. Por lo tanto, a la inversa, la conducta que
no es tÃpica no es delito, puede ser cualquier otra cosa, pero no es delito, y
por lo tanto no se puede sancionar con una pena a la persona que ha incurrido
en un acto atÃpico.
Las Penas
La norma pertinente de Código
Penal declaraba que son infracciones los actos imputables sancionados por las
leyes penales y, y que se dividÃan en delitos y contravenciones, según las
naturaleza de la pena peculiar. Otra norma del mismo Cuerpo de Leyes agregaba
que las penas peculiares de los delitos eran la reclusión mayor ordinaria de
cuatro a ocho años, y de ocho a doce años, extraordinaria de ocho a doce y especial
de dieciséis a veinte y cinco años;
reclusión menor ordinaria de tres a seis años y de seis a nueve años y
extraordinaria de nueve a doce años; prisión de ocho dÃas a cinco años;
interdicción de ciertos derechos polÃticos y civiles, sujeción a la vigilancia
de la autoridad, privación del ejercicio de profesiones, artes u oficios y la
incapacidad perpetua para el desempeño de todo empleo o cargo público; que las
penas peculiares de las contravenciones eran prisión de uno a siete dÃas y
multa; y que las penas comunes a todas las infracciones eran la multa y el
comiso especial. En resumen, de acuerdo con la legislación que estuvo vigente
hasta el 9 de agosto de 2014, las infracciones penales se sancionaban con
privación de la libertad de hasta veinte y cinco años, aparte de la multa, del
comiso, la interdicción, la prohibición de desempeñar funciones públicas y la
obligación civil de pagar los daños y perjuicios derivados del acto delictivo.
Por su parte, las normas
respectivas del Código Orgánico Integra Penal, declaran que al pena es una
restricción a la libertad y a los derechos de las personas, como consecuencia
jurÃdica de sus acciones y omisiones punibles, que se basa en una disposición
legal impuesta por una sentencia condenatoria ejecutoriada; que las penas son
privativas o no privativas de la libertad y restrictivas de los derechos de
propiedad; y que las penas privativas de la libertad tiene una duración de
hasta cuarenta años. A continuación el Código enumera trece penas no privativas
de la libertad; y luego se refiere a la expulsión y prohibición de retorno al
territorio ecuatoriano para personas extranjeras; el tratamiento, capacitación,
programa o curso; el servicio comunitario; la prohibición de ejercer al patria
potestad o guardas en general; la inhabilitación para el ejercicio de la
profesión, empleo u oficio; la prohibición de salir del domicilio; la
suspensión de la licencia para conducir; la pérdida de los derechos de
participación; y las penas restrictivas de los derechos de propiedad.
Es decir, en el tema de las penas,
si hay una gran diferencia entre el Código Penal anterior y el Código Orgánico
Integral Penal, puesto que el primero establecÃa una pena máxima de hasta
veinte y cinco años mientras que el segundo determina una pena máxima de
cuarenta años.
La Presunción de Inocencia
El artÃculo 11-2 de la Declaración
Universal de los Derechos del Hombre, aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas, reunida en ParÃs, en 1948, aprobó y prescribió: ?Toda persona
acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le
hayan asegurado todas las garantÃas necesarias para su defensa?. El artÃculo
14, numeral 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos celebrado en
San José, Costa Rica, el 22 de Noviembre de 1969, no olvidó el tema de la
presunción de inocencia: ?Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que
se presuma su inocencia, mientras no se establezca legalmente su culpabilidad?.
El artÃculo 66 del Estatuto de Roma (Corte Penal Internacional) declara que ?Se
presumirá que toda persona es inocente mientras no se pruebe su culpabilidad
ante la Corte de conformidad con el derecho aplicable?.
La Constitución PolÃtica de la República
del Ecuador de 1998 contenÃa una norma similar a la del Pacto de San José ?Se
presumirá la inocencia de toda persona cuya culpabilidad no se haya declarado
mediante sentencia ejecutoriada?. Por su parte, la nueva Constitución
promulgada el 20 de octubre de 2008, declara que ?Se presumirá la inocencia de
toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su
responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada?.[11]
Por su parte el Código de
Procedimiento Penal del 2000 reformado, disponÃa lo siguiente: ?Todo procesado
es inocente, hasta que en la sentencia ejecutoriada se lo declare culpable?.
Finalmente transcribimos la norma respectiva del COIP, que declara que el
derecho al debido proceso penal, se regirá, entre otros, por el principio de la
presunción de inocencia: ?4. Inocencia: toda persona mantiene su estatus
jurÃdico de inocencia y debe ser tratada como tal, mientras no se ejecutorÃe
una sentencia que determine lo contrario?.
ArtÃculo publicado en la R. Ciencias JurÃdicas Nº 5 de la Casa de la
Cultura Ecuatoriana BenjamÃn Carrión.
[1] Art. VII
de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, y del Ciudadano
aprobada por la Asamblea Francesa, en 1789.
[2] Art. 112
de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, aprobada por las
Naciones Unidas, en 1948.
[3] Art. 76
n.3 CPR-08
[4] Programa
de Derecho Criminal, Parte General, Volumen I, Editorial Temis, 1971, Francisco
Carrara.
[5] Derecho
Penal, Tomo I, Eugenio Cuello Calón.
[6] Tratado
de Derecho Penal, Tomo I, Eusebio Gómez.
[7]
Lecciones de Derecho Penal, Luis Eduardo Meza, Universidad Externado de
Colombia.
[8] Obra
citada anteriormente
[9] La Ley
del delito, Lui Jiménez de Asúa, pág. 235.
[10] Tratado
de Derecho Penal, Edmundo Mezger, pág. 363.
[11] Art. 76
n.2 CPR-08