EL CONSUMO DE DROGAS NO ES DELITO EN ECUADOR
Prof. Dr. Alfonso Zambrano Pasquel
OEA: Polémico escenario por la despenalización de tenencia y consumo de drogas
En diferentes medios de comunicación en los primeros dÃas del mes de junio del 2013 se publicaron sendas declaraciones de importantes funcionarios del Gobierno de Ecuador, que han expresado que en la cumbre de la OEA de Guatemala, nuestro paÃs iba a llevar como propuesta oficial la despenalización del consumo de marihuana (algunos prefieren llamar legalización), tal propuesta no tenÃa razón de ser en lo que respecta a nuestro paÃs, pues el consumo de drogas ilegales no es delito en el Ecuador desde la vigencia de la Ley 108 de 1990. Nuestra Ley se dictó luego de dos años de la Convención de Viena de NN.UU sobre Estupefacientes de 1988.
El Art. 32 de la legislación vigente dice a la letra: ?Prohibición de detención del usuario.- Ninguna persona será privada de su libertad por el hecho de parecer encontrarse bajo los efectos de sustancias sujetas a fiscalización. Si una persona afectada por el uso de sustancias sujetas a fiscalización hubiere sido conducida a un centro de detención, el director o funcionario responsable del mismo deberá enviarla, dentro de las seis horas siguientes a su ingreso, al instituto asistencial correspondiente, con notificación al Tribunal de Menores respectivo, si se tratare de un menor de edad, o a la oficina más cercana de la Dirección de Migración, si se tratare de un extranjero?.
En el Ecuador si era delito la tenencia para consumo lo cual era un contrasentido, pues se penaba con sanción de un mes a dos años a quien se encontrare con dosis pequeña de droga para consumo, como lo señalaba el Art. 65 de la Ley, mismo que fue derogado por el Art. 26 de la Ley 91, R.O. 335, 9-VI-98. Hemos expresado que era un contrasentido, porque la tenencia para consumo que era un acto preparatorio o de tentativa para consumo era delito, en tanto que el resultado final que era el consumo estaba y está legalizado. Hoy no es delito ni el consumo ni la tenencia para consumo en Ecuador. De manera equivocada algunas personas sostienen que los consumidores son inimputables, y eso no es verdad puesto que el consumo no es delito en Ecuador. No hay porque despenalizar lo que no está previsto como delito!
Nuestro paÃs en este tema está a la vanguardia de las propuestas que hoy se pretenden discutir y somos un ejemplo a imitar, lo cual debió haber sido llevado al tapete de la discusión en la reunión de la OEA. Como ya se sabe en la 43ª Asamblea de la OEA que se realizó en Guatemala, no hubo propuestas serias sobre despenalización de las drogas, aclarando que hay que tomar en consideración tres segmentos: la despenalización del consumo (que no es delito en Ecuador), la despenalización de la tenencia para consumo (que no es igualmente delito en nuestro paÃs) y la despenalización o legalización del tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Ya Uruguay ha dado un paso adelante y ha despenalizado el consumo, discutiendo hoy un proyecto de legislación para legalizar la producción y distribución de cannabis (marihuana).
Sobre el tema no pasó nada. Fue una lamentable pérdida de tiempo como siempre! Como se publica en un medio de comunicación: ?OEA cerró asamblea sin cambios sobre despenalización de drogas. La Organización de Estados Americanos (OEA) acordó el jueves pasado una hoja de ruta para renovar la lucha contra el narcotráfico a partir del 2016, ante el fracaso de la estrategia de Washington, pero con serios desacuerdos sobre la despenalización de las drogas. Al concluir el 43º periodo de sesiones de la Asamblea General de la OEA, los ministros acordaron en la ciudad de Antigua, Guatemala, convocar a una sesión extraordinaria en el 2014 para perfilar la estrategia que regirá del 2016 al 2020. ?Se pudo romper el tabú para iniciar una discusión contra las drogas con propuestas nuevas que busquen reducir la violencia. Ahora debemos avanzar a temas mucho más concretos?, declaró a la prensa el presidente guatemalteco, Otto Pérez, al señalar que la despenalización es un escenario ?que ha ido avanzando? pero aún es una alternativa a analizar. Los ministros coincidieron en la Declaración de Antigua en la necesidad de una estrategia ?integral?, que vaya más allá de la represión policial y militar de la guerra antidroga que impulsa EE.UU. desde hace 40 años. Una nueva polÃtica deberá incorporar el ?respeto a los derechos humanos?, ?la salud pública, educación e inclusión social?, y acciones preventivas contra el crimen organizado, según la declaración.
Narcotráfico: génesis de la violencia en el continente
En dos dÃas de sesiones, los cancilleres discutieron un estudio de la OEA con escenarios para enfrentar la violencia del narcotráfico que desangra al continente. Las discrepancias sobre cómo lidiar con las drogas quedaron en evidencia. La canciller de Perú ?segundo productor de cocaÃna, después de Colombia? sentenció: ?Nos encontramos en un punto de quiebre. Ha llegado la hora de tomar decisiones?. En el ojo del huracán, Estados Unidos estuvo con los pesos pesados de su polÃtica antidrogas. Kerry reafirmó a los cancilleres que una polÃtica integral no debe renunciar a la represión y persecución del tráfico.
1 Diario EL UNIVERSO de Guayaquil, año 92, No 266, del sábado 8 de junio del 2013, p. 2.
2 Diario EXPRESO de Guayaquil, en la edición año 40, número 14567, p. 11.
3 Las enmiendas a la Constitución de Estados Unidos pueden ser accedidas en nuestra página en http://www.alfonsozambrano.com)
Es la primera vez que los gobiernos latinoamericanos hablan seriamente de cambiar la estrategia de Washington. Miles mueren por causas asociadas al narcotráfico: solo en México más de 70.000 desde el 2006 y unos 20.000 anuales en Centroamérica.
?El precio que estamos pagando los paÃses de tránsito es injusto e intolerable. Nuestros gobiernos están desbordados?, dijo Mireya Agüero, canciller de Honduras, paÃs con récord mundial de homicidios. El secretario general de la OEA, José Miguel Insulza, advirtió que el cambio de estrategia es ?más urgente? en Centroamérica, la zona más violenta del mundo y puente, junto con México, del 90% de la cocaÃna que consume Estados Unidos. Los ministros de Seguridad del hemisferio se reunirán en noviembre próximo para seguir estudiando alternativas de la nueva estrategia?.1
Regulación y equidad en el tratamiento para el narcodependiente
El sujeto dependiente debe ser tratado como un enfermo por su adicción como ocurre con el alcohólico y no llevado a la cárcel, debiendo recordar que la única diferencia entre la marihuana, la cocaÃna y el alcohol, es que las dos primeras son sustancias tóxicas prohibidas, y la última es un tóxico de uso permitido o legalizado. En Estados Unidos para junio del 2013 en 17 estados están eliminadas las penas criminales por la posesión de pequeñas porciones de marihuana, siendo Vermont el último estado en asumir esta posición de polÃtica criminal despenalizadora, en este estado se discriminalización la posesión de hasta una onza de marihuana (unos 30 gramos) o 5 gramos de hachÃs. Las sanciones podrÃan ser de una multa como en el caso de infracciones leves de tránsito2. La despenalización ya es cierta en Alaska, California, Connecticut, Maine, Massachusett, Nebraska, Nueva York, Oregón, Rhode Island, Minnesota, Misisipi, Nevada, Carolina del Norte y Ohio. En noviembre en Colorado y Washington se aprobaron medidas para permitir el consumo recreativo de marihuana por adultos. De acuerdo con la ONU 158,8 millones de personas alrededor del mundo usan marihuana. Colorado se convirtió en el primer estado de EE.UU. en donde se reguló la venta, producción e impuestos sobre el uso de la marihuana para fines recreativos. Su gobernador, John Hickenlooper, firmó la ley que contempla esa disposición. La nueva legislación aborda desde cómo se debe proceder para el cultivo y envasado, asà como las cantidades de compra para quienes visiten ese estado hasta los lÃmites de marihuana que una persona puede consumir en caso de conducir un vehÃculo. Los visitantes mayores de 21 años no podrán comprar más de un cuarto de onza (siete gramos) en una sola transacción comercial, a pesar de que podrán poseer legalmente la onza completa. La ley también especifica que las tiendas que la comercialicen no deberán tener la marihuana expuesta al público, sino tras los mostradores o las vitrinas.
La propuesta o la sola insinuación de un debate por la legalización de las drogas en general es un tema prohibido, no obstante los 70 mil muertos en México en seis años de la guerra contra las drogas (2006-2012), pues los grandes carteles mexicanos son más violentos que las grandes mafias italianas y que los grandes carteles colombianos. La llamada Ley Seca por la prohibición de la fabricación y venta del alcohol en EE.UU, luego de 13 años de vigencia fue abolida (el consumo no estaba prohibido). Fue establecida por la Enmienda XVIII a la Constitución de los Estados Unidos de 1920 y derogada por la Enmienda XXI de 19333, en razón del crecimiento del crimen organizado y la presencia de grandes mafias como la liderada por Al Capone que generaba violencia y corrupción. 4
Narcotráfico organizado: potente economÃa subterránea con impacto en el primer mundo
La legalización de las drogas por ahora no se discute aunque es la única salida racional y razonable frente a este tipo de criminalidad organizada. No se la discute en razón de que es la segunda economÃa mundial subterránea que mueve alrededor de 600 mil millones de dólares por año, de los cuales el 80 % es lavado en la banca del primer mundo y el 20 % regresa a la región que la produce, siendo sus principales beneficiarios los grandes carteles y algún sector de la guerrilla vigente. Es difÃcil pensar lo que pasarÃa con la economÃa mundial del primer mundo si desaparecieran esos 400 mil millones de dólares que se lavan anualmente, no obstante los costos de la prohibición. En nuestro paÃs las autoridades se alegran porque en pocas semanas se hayan descubierto más de 19 toneladas de drogas ilegales, cocaÃna principalmente, pero se desconoce que eso es solamente el 10% de la droga que estamos exportando, vale decir que de una producción y exportación de 200 toneladas se pierden 20 toneladas y las 180 restantes ingresan al primer mundo. Una tonelada de cocaÃna vale en Europa hasta 50 millones de dólares! Según datos recientes se han incautado 694 toneladas de cocaÃna en el 2011, el 52% en Sudamérica.
4 La enmienda XVIII (18) del 16 de enero de 1919 decÃa: ?Un año después de la ratificación de este artÃculo quedará prohibida por el presenta, la fabricación, venta o transporte de licores embriagantes dentro de los Estados Unidos y de todos los territorios sometidos a su jurisdicción, asà como su importación a los mismos o su exportación de ellos, con el propósito de usarlos como bebidas?.
La enmienda XXI (21) del 5 de diciembre de 1933 decÃa: ?Queda derogado por el presente el decimoctavo de los artÃculos de enmienda a la Constitución de los Estados Unidos?.
5 Diario EL UNIVERSO de Guayaquil, del Domingo 9 de junio del 2013, edición final, año 92, No 267, p. 9.
6 Diario EXPRESO de Guayaquil, del domingo 9 de junio del 2013, año 40, No 14568, p. 12.
El 95 % de la cocaÃna confiscada en EE.UU es colombiana. La venta de marihuana mueve 141 mil millones de dólares en el mundo y Paraguay es uno de los primeros productores5. Una operación de diez dÃas de la unidad antidrogas de Paraguay que concluyó el 31 de mayo del 2013, permitió la incautación de 142 toneladas de marihuana con lo cual están llegando a las doscientos toneladas de drogas incautadas en lo que va del año 2013, mientras que en el año anterior se requisaron 128 toneladas. 6
De paso, hay que mencionar que la primera economÃa mundial subterránea proviene del tráfico ilegal de armas que produce una rentabilidad o utilidad superior a los ochocientos mil millones de dólares por año, siendo los fabricantes de dichas armas los paÃses del primer mundo.
Visión constitucional en cuanto a las adicciones
La Constitución del 2008 prevé en el Art. 364: ?Las adicciones son un problema de salud pública. Al Estado le corresponderá desarrollar programas coordinados de información, prevención y control del consumo de alcohol, tabaco y sustancias estupefacientes y psicotrópicas; asà como ofrecer tratamiento y rehabilitación a los consumidores ocasionales, habituales y problemáticos. En ningún caso se permitirá su criminalización ni se vulnerarán sus derechos constitucionales. El Estado controlará y regulará la publicidad de alcohol y tabaco?. De cara a la realidad falta educación para la prevención, pues si no es delito el consumo ni la tenencia para el consumo de drogas ilegales en el Ecuador, poco y nada se hace para prevenir seriamente el consumo, aunque hay una diferencia entre el consumidor rico que se puede pagar las dosis que quiera, frente al consumidor pobre que tiene que robar primero para consumir después.
Sobre el tema escribimos en 1990 en el libro homenaje al Prof. Jorge E. Zavala Baquerizo siendo nuestro opúsculo, El discurso de la droga y el juego de la doble moral, en 1994 publicamos nuestro libro, Cárcel y drogas. De la represión a la legalización, y hemos insertado el debate en otros libros nuestros como en Temas de Ciencias Penales en 1996, y en uno reciente sobre PolÃtica Criminal publicado en el Perú en el año 2009.
Como dice el amigo y Prof. José Sáez Capel de la Universidad de Buenos Aires (UBA) ?la penalización de la tenencia para consumo de drogas psicoactivas, a más de no ser útil, atenta contra los postulados fundamentales del derecho Occidental. Desde la misma Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) que en su artÃculo 5° refiere que la libertad consiste en poder hacer todo aquello que no cause daños a otros?. (En opúsculo, El Estado de derecho y la tenencia de drogas para consumo personal, en nuestra página en http://www.alfonsozambrano.com). En otro párrafo expresa en Prof. Sáez Capel: ?La respuesta penal no disuade tal como demuestra la experiencia sino que, de adverso, afianza el consumo. Y ello es asÃ, porque la vida psÃquica (al menos la primitiva) se halla constituida de manera que el despertar del recuerdo del acto prohibido determina el de la tendencia a llevar a cabo dicho acto, tal como sostiene S. Freud. Refiere además el citado autor que: Hemos de reconocer igualmente que cuando el ejemplo de un hombre que ha transgredido una prohibición induce a otro hombre a cometer la misma falta es porque la desobediencia de la prohibición se ha propagado como una mal contagioso, en la misma forma que el tabú se transmite de una persona a un objeto y de este objeto a otro?.
Código Integral Penal: Proporcionalidad en la penalización por drogas
El proyecto de CODIGO INTEGRAL PENAL que se convertirÃa en ley en corto tiempo, entre las novedades trae un nuevo tratamiento punitivo muy interesante relacionado con la penalización del tráfico, comercialización y transportación de drogas ilegales que en general contempla sanciones que responde a un concepto de racionalidad y se consigna una proporcionalidad que está por debajo de las penas altas con que hoy se castigan esas conductas, pues hay transportadores a los que se ha sancionado a 16 y más años de cárcel sin ser los dueños de la droga. La pena más alta podrÃa ser de hasta 25 años, y la menor de hasta un año (uno a tres años) para el que transporte drogas que son de un tercero en la llamada menor escala que es por debajo de un kilo de cocaÃna y de dos kilos de pasta de base de cocaÃna. Llama la atención una tenencia de droga para consumo (una especie de dosis personal), mencionándose en el Art. 201 del proyecto (versión de junio del 2012): ?Dosis máxima de consumo personal.- No será punible la tenencia o posesión de cualquier droga cuando su destino sea para el exclusivo consumo personal, si su cantidad no excede la siguiente dosis: 1. Marihuana o hachÃs hasta 10 gramos. 2. Pasta base de cocaÃna 2 gramos. 3. Clorhidrato de cocaÃna 1 gramo. 4. Diacetilmorfina o HeroÃna hasta 0.1 gramos. 5. MDA, MMDA 0,0015 gramos. 6. Anfetaminas 0.040 gramos?.
7 El Art. 205 del proyecto de CODIGO INTEGRAL PENAL señala: ?Tenencia o posesión ilÃcita de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización.- La persona que sin autorización legal o despacho de receta médica previa, posea o tenga, con su consentimiento expreso o tácito, sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, en sus personas, ropas valijas, muebles, en su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro sitio de la persona que sea propietario, arrendatario, tenedor u ocupante a cualquier tÃtulo, o que esté bajo su dependencia o control, en una cantidad superior a la dosis máxima de consumo personal, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años?.
Somos contrarios a establecer dosis de consumo personal porque esto resultarÃa en verdad caballo de Troya, pues ningún droga dependiente va a pesar la cantidad de droga que porte para consumo, ya que si encuentra droga a menor precio que el normal, la acopiará comprando la mayor cantidad posible para no estar desabastecido. El riesgo de la cara oculta de la despenalización del consumo hoy vigente, es que con el establecimiento de una dosis máxima, se corre el riesgo cierto de que un enfermo por su adicción a las drogas termine criminalizado y preso por exceder la dosis máxima de tenencia para consumo7.
Lo razonable serÃa que el exceso para consumo sea penado con multa! Destacamos igualmente la novedad de que en el Art. 206 del CODIGO INTEGRAL PENAL se sancione con pena privativa de libertad de tres a cinco años a los que siembren, cultiven o cosechen plantas de las que puedan extraerse sustancias o principios activos para sustancias sujetas a fiscalización, y si se tratare de personas de precaria situación económica, se aplicarán penas no privativas de libertad.
Convención de Viena de 1988: Antecedente de la Ley de drogas 108 del Ecuador
CaracterÃsticas de la Convención de Viena de 1988 que dio origen a la ley de drogas 108 de Ecuador de 1990:
Se ha dicho que la Convención de Viena significa una verdadera revolución si comparamos su contenido con las anteriores que se suscribieron a partir del Convenio de la Haya de 1911 pues la Convención Única de Viena de 1961 adicionada por la de Nueva York de 1971, se habÃa limitado única y exclusivamente a reprimir las conductas relacionadas con la siembra, fabricación y comercialización de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. La de 1988 contempla formas novedosas de sanción que no aparecÃan en las
precedentes que se habÃan suscrito para reprimir los estupefacientes, y el giro copernicano se produce porque se dirige a tratar de atacar y perseguir al llamado narcotráfico por medio del decomiso de los bienes surgidos directa o indirectamente de tal actividad ilÃcita y de las sustancias y elementos utilizados en la producción de los estupefacientes y psicotrópicos (los llamados precursores). La propuesta de la Convención de 1988 es actuar sobre los capitales del narcotráfico para tratar de garantizar una eficaz persecución de este ilegal comercio. La realidad demuestra que para la década de los años noventa la rentabilidad bordeaba los 100 mil millones de dólares por año y hoy esa cantidad se ha multiplicado por seis veces más. Los precursores son producidos principalmente en los paÃses industrializados del primer mundo, y no se controla efectivamente su producción porque se trata de un gran negocio ilegal.
Podemos mencionar como caracterÃsticas significativas de la Convención de 1988:
Control y persecución de las sustancias utilizadas en los procesos de producción de los psicotrópicos. La propuesta se encamina a criminalizar no solo las sustancias que tienen capacidad de alterar las funciones cerebrales, sino que se busca criminalizar a todas aquellas sustancias que se utilizan como precursores en la producción de estupefacientes (éter, acido clorhÃdrico, permanganato de potasio, carbonato) fundamentalmente de la cocaÃna.
Control y tipificación delictiva de las conductas relacionadas con el manejo del producto y de los bienes derivados de su ilÃcito comercio. Se pretende reprimir todas aquellas actividades financieras o económicas que procuren la ocultación del producto, el lavado de dólares y todas aquellas transacciones comerciales que se pudiesen realizar con dineros venidos directa o indirectamente del narcotráfico. 9
8 SAAVEDRA ROJAS Edgar y DEL OLMO Rosa. La Convención de Viena y el narcotráfico, Temis, Bogotá, 1991, p. 4 y ss.
9 ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso. Temas de Ciencias Penales, Reflexiones sobre las nuevas modalidades delictivas previstas en la ley de drogas de 1990, con especial referencia al narcolavado y testaferrismo, Editorial Offset Graba, Guayaquil, 1996, p. 303- 326.