Dr. Jorge W. German R
Q UIERO MANIFESTAR QUE EL CHEQUE es una orden incondicional de pago a la vista que da el girador a una institución bancaria para que pague a determinada persona o al portador una cantidad de dinero, tomando como base el depósito bancario que el girador tiene en su cuenta. El cheque por lo mismo, distinguidos lectores, no es un documento de crédito, ni sirve tampoco para garantizar contratos de mútuo. Reemplaza hasta cierto punto el dinero y por eso es que se le denomina moneda escriturial, pero se diferencia del dinero en cuanto no es un medio liberatorio de pago, esto es que no se puede obligar a que sea recibido. No constituye por lo mismo moneda de curso legal ni convencional por disponerlo asà la Ley. Aceptado como medio de pago voluntario depende de la confianza en la firma del girador. Enerva la acción penal no sólo la falta de requisitos de forma, sino también todo acto que desvirtúa la orden del pago inmediato, incondicional y a la vista, como cuando se justifican en el proceso penal, que el cheque ha sido girado haciendo constar una fecha posterior a la real; que se ha recibido intereses sobre el valor del cheque girado y no cobrado; que se ha recibido abonos parciales antes de la notificación con el protesto, asà tales abonos se hayan después suspendido. Debo indicar que no hay materia penal si se presentó al cobro el cheque fuera del plazo de veinte dÃas.
Art. 368 del Código Penal
El presente delito se encuentra tipificados en el Art. 368 del Código Penal, que es el fiel trasunto del Art. 302 del Código Penal Argentino; y, cabe mencionar que el presente artÃculo ha sido magistralmente comentado por el tratadista Dr. Juan Genaro Jaramillo y publicado en la Universidad Central del Ecuador algún tiempo después de la promulgación del Decreto Supremo expedido por el señor Jefe Supremo de la República, General Alberto EnrÃquez Gallo, este decreto ha permanecido intacto y figura hoy en nuestro artÃculo 368 del Código Penal.
Acción y una omisión.
La acción consiste en dar ¨en pago, o entregar por cualquier concepto a un tercero y siempre que no constituya otro delito mayor (el de estafa, por ejemplo Art. 563) un cheque…, sin tener provisión de fondos o autorización expresa para girar en descubierto, y de una omisión que consiste en no abonar el valor respectivo, en moneda de curso legal, dentro de las veinte y cuatro horas de habérsele hecho saber el protesto en cualquier forma¨.
Para los efectos de la comisión del delito de giro de cheques sin provisión de fondos o con provisión insuficiente basta que se de en pago o entrega por cualquier concepto un cheque carente de fondos o con provisión insuficiente, y que se cumplan con los demás requisitos del Art. 368 del Código Penal.
El cheque y el giro
El distinguido y prestigioso tratadista argentinos Sebastián Soler en el Tomo V de su obra ¨Derecho Penal Argentino¨, segunda reimpresión, pag.425 y siguientes refiriéndose al giro del cheque dice: ¨El bien jurÃdico tutelado por esta infracción es el de la confianza en instrumentos de valor pecuniario, a los cuales debe ir unida la más estrecha garantÃa de inmediata realización. para eso la ley protege el cheque y el giro como una especie perfectamente distinta de documentos, caracterizado por la plena liquidez y exigibilidad inmediata de la suma. Esa caracterÃstica hace que tal clase de documentos, diferencia de la letra de cambio, sean verdaderos instrumentos de pago. Pero una protección genérica del valor de esos papeles solamente es alcanzada cuando ese valor es defendido en sà mismo, con independencia de los daños concretamente, causados en un caso determinado¨.
La Jurisprudencia toda de los Altos Tribunales de Justicia de Argentina y la doctrina están acordes en que si el girador ha girado contra su cuenta corriente bancaria y el librador notificado con el protesto, dándose un plazo de 24 horas para el pago, no ha pagado su importe, el delito está configurado en su materialidad.
Por lo que se debe de observar que se ha lesionado la fe pública que la Ley Penal ampara, y se ha causado un daño moral al crear una desconfianza en ese instrumento precioso de circulación, a más de un daño económico directo contra el agraviado.
Documento de transacción
Por lo que es necesario manifestar que el cheque es un precioso documento de transacción y con acierto el giro del cheque sin provisión de fondos lo ha colocado el Legislador entre los delitos contra la fe pública, en la que la sociedad e individuos que lo recibe, pueden por endoso sucesivo no utilizar por varios dÃas los dineros del banco que pueden utilizarse en préstamos para invertirlos en el fomento de la riqueza pública o privada.
Pero, rechazados los cheques por falta o insuficiencia de fondos se lesiona la confianza en esos instrumentos y más aún que el librador, después de haber girado un cheque y no haber cubierto su importe dentro del plazo de 24 horas de habérsele hecho saber el protesto, en cualquier forma, provoca una profunda desconfianza en los cheques.
La locución
¨En cualquier forma¨ supone tal amplitud como que muchos bancos o el mismo tenedor suelen remitir el aviso del protesto por carta certificada o por cualquier medio que haga verosÃmil que esa carta llegó al casillero de correos o al domicilio del girador.
Estafa – elementos constitutivos
Otro requisito del delito de giro del cheque sin provisión de fondos es: ¨siempre que no constituya otro delito mayor¨. El delito del Art. 368 del Código Penal Ecuatoriano, siguiendo al Argentino, exige una condición que es la siguiente: que el cheque girado no constituya otro delito mayor. Este delito mayor es la estafa ( 563 del Código pena,
La estafa supone como elementos constitutivos:
a) Hacer entregar fondos, muebles, obligaciones, finiquitos, recibos;
b) Que el estafador a quien seguiremos llamando ¨el agente¨ tenga el propósito de apropiarse de una de las cosas ya mencionadas en este párrafo ( fondos, muebles, etc.) que para el logro de tal entrega el agente haya hecho uso de falsos nombres, de falsas calidades, o haya empleado manejos fraudulentos.
Cualquiera de estos manejos fraudulentos persigan uno de los siguientes objetivos: Hacer creer en la existencia de falsas empresas, o de un poder ( que en el fondo no exista) o de un crédito imaginario; o para infundir la esperanza o el temor de un suceso, accidente o cualquier otro accidente quimérico, o para abusar de otro modo de la confianza o de la credulidad ( de la persona). La estafa es más grave que el giro del cheque de provisión de fondos, bastarÃa para ello comparar las paralelidades.
Sanciones
El delito del Art. 368 del Código Penal está reprimido con prisión de tres meses a dos años, y la estafa, con prisión de seis meses a cinco años y multa de cincuenta a mil sucres, aparte de todo ello de su gravedad intrÃnseca, pues en la estafa hay un dolo especÃfico sintetizado en el designio fraudulento y en los medios artificiosos empleados por el estafador contra su vÃctima; mientras que en el giro del cheque sin provisión de fondos hay un dolo genérico; ejecutar un acto, que todos sabemos es contrario a la norma penal, pues se destruye o se disminuye la confianza colectiva en esa clase de instrumentos que dispensa las leyes. HabrÃa estafa si el girador del cheque sin fondos se hiciere entregar dinero, muebles, etc., empleando ardides, engaños para apropiare de cosas muebles.
Dolo especÃfico
En el giro de cheque se requiere un dolo especial o especÃfico basta el dolo generalmente genérico: voluntad de ejecutar un acto contrario a la ley. Basta un daño al patrimonio de la vÃctima; es suficiente la entrega voluntaria del cheque ¨por cualquier concepto a un tercero¨. Asà lo dice nuestro Código Penal en su Art. 368.
Cuando un Código Penal emplea los vocablos o expresiones ¨maliciosamente o fraudulentamente¨ (Art. 161 Código Penal) o solamente ¨fraudulentamente¨ (Art. 560 del mismo Código Sustantivo Penal) o ¨a sabiendas¨ (Art. 354 Código penal) u otras soluciones semejantes, nos hallaremos en presencia de un dolo especÃfico. Hay otros casos en que la ley no emplea esas frases o locuciones por estimarlas innecesarias, como en el delito que nosotros llamamos peculado, pues la exposición de motivos de cada Código categóricamente ha expresado, lo que siendo el abuso de fondos del Estado o de las entidades del sector público de la misma naturaleza que el abuso de confianza, obviamente se ha de entender que no cabe hablarse de abuso de dinero, efectos, piezas, etc., sin fraude, o sea sin intención de obrar como si fuese el abusario su dueño, sin serlo.
Dolo genérico
El que gira un cheque en las condiciones previstas en el Art. 368 del Código Penal, dice unánimemente la doctrina argentina, obra con dolo. Basta la entrega del cheque ¨por cualquier concepto¨ para que -se entienda- reunidos los requisitos del artÃculo mencionado para que el delito exista.
Considero que el delito de giramiento de cheque sin provisión de fondos es de carácter formal, no necesita para su perfeccionamiento un dolo especial; basta el dolo genérico