EL DILEMA DEL
PROCESADO EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Por:
Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.

Introducción:

La
aplicación de los denominados ?innovadores modelos de gestión? de los
conflictos penales ha puesto nuevamente en discusión los puntos de inflexión
del sistema de negociación de la pena y de la culpabilidad en nuestro país, por
cuanto los mismos traen consigo instituciones propias de la época inquisitiva
en donde la forma de construir la verdad procesal no era la más racional ni
tampoco la más respetuosa de los derechos del ser humano sometido al aparato
coercitivo estatal. Así lo demuestra Michael Foucault en su obra ?Vigilar y
castigar?, donde pone de relieve no solo las miserias del proceso inquisitivo y
la creación del derecho penal como un derecho de protección de clases, sino
también que deja en claro que una de las grandes construcciones teóricas de la
época medieval fue la de las ?infracciones.?

La
expropiación del conflicto por parte del estado, siguiendo la teoría del
maestro argentino Zaffaroni, teoría que es compartida por Binder y por Iñaki
Anitua, explica en adecuada forma como la línea de solución de los conflictos
(horizontal en su origen) fue modificada drásticamente hasta el punto mismo de
ser totalmente verticalizada, siendo consecuencia de aquello que la infracción
a un individuo ya no era más la infracción a su par sino que esta constituye
una infracción al monarca. A este andamiaje se sumó, desde 1215, la inquisición
como un mecanismo epistemológico para descubrir la verdad, basado en la
confesión (por esa era llamada la regina probarum), puesto que la única forma
de obtener la verdad verdadera era a través de aquella. La forma de obtener tal
confesión era mediante lo que Langbein denomina la ?ley de la tortura?, es
decir en pocas palabras mediante un procedimiento coercitivo.

Procedimiento abreviado:

Ahora
bien, las posibilidades de negociación con la fiscalía previstas en nuestro
rito penal, también constituyen, aunque se afirme lo contrario, un mecanismo
coercitivo: el procesado para conseguir una pena reducida debe admitir ?el
hecho fáctico que se le atribuye? si quiere acogerse al procedimiento
abreviado. A cambio de esta conducta del procesado es que se puede acordar con
el fiscal ?la pena que propondrán al tribunal de garantías penales.?. A este
respecto vale la pena anotar la definición de procedimiento abreviado dada por
el Consejo Consultivo de la Función Judicial, quien manifiesta en su Política
No. 001 denominada ?Aplicación de
salidas alternativas al conflicto penal?, que ?El procedimiento abreviado es
una alternativa al juicio penal ordinario, el cual supone un acuerdo entre el
procesado y el fiscal, en virtud de que el primero admite el hecho fáctico que
se le atribuye y consiente en someterse a este procedimiento y, el segundo,
solicita la imposición de una pena conforme a lo dispuesto en los artículo 369
y 370 del Código de Procedimiento Penal?.

Esta
definición trae consigo varios elementos que debe ser revisados aunque sea de
forme breve: cuando se menciona que el procedimiento abreviado es una
?alternativa al juicio penal ordinario? estamos dejando de lado el resguardo
constitucional de un proceso adjudicatario de culpabilidad y adoptamos, en
cambio, el proceso consensual de culpabilidad. Dicho en otros términos, es más
fácil que la culpabilidad del procesado sea conseguida por su ?admisión? o
mejor dicho por su confesión, que dicha culpabilidad sea declarada en el juicio
correspondiente. Y esto se lo consigue a
través de la negociación de la pena. Desde otra perspectiva el término
?alternativa? da la idea de que uno puede escoger libremente entre varias
opciones, no obstante aquello la forma como se encuentra configurado el
procedimiento abreviado, desde el punto de vista material, impide que se pueda
hablar de esa alternativa: la posibilidad de negociar la pena es en verdad una
oferta realizada por el estado de forma coercitiva que le permite ?ahorrar? los
costes económicos del proceso penal a costa de los derechos y garantías del
procesado.

A
continuación se menciona en la referida Política No. 001 que el procedimiento
abreviado supone un ?acuerdo entre el procesado y el fiscal?. El término
?acuerdo? nos remite a la definición del contrato prevista en nuestro Código
Civil, definición que se confunde a su vez con la de ?convención?. Parecía ser entonces que lo que en verdad
ocurre dentro del proceso abreviado es un contrato ? convención en el cual las
partes se comprometen a una prestación. En la teoría de las obligaciones se menciona insistentemente que debe haber un
equilibrio entre las partes contratantes, pero, en el caso del ?acuero? entre
el procesado y el fiscal, ¿podemos hablar de igualdad material? La respuesta es
por supuesto es negativa: no se puede hablar de igualdad cuando la persecución
penal está encabezada por la fiscalía y secundada por una infinidad de agencias
del estado que consolidan el desequilibrio, a ellas debe sumarse las medidas
cautelares del procedimiento penal. Por ello mismo es que pueden existir
cláusulas ?exorbitantes? en el referido acuerdo las cuales por su puesto no
perjudicarán sino al procesado. Pero adicionalmente a ello, la idea de un
acuerdo entre procesado y fiscal, cuando existe de por medio una admisión de
cuestiones fácticas por parte del primero y mayor benevolencia en cuanto a la
pena, por parte del segundo, no parecer ser el mecanismo lo suficientemente
óptimo para permitir que la autonomía de la voluntad, la autodeterminación y la
libertad contractual del procesado se encuentren inmaculados. Adicionalmente,
si el procesado está sometido a una medida cautelar, como la prisión
preventiva, no podría jamás hablarse de
ese ?acuerdo?. Para concluir con esta breve observación debemos destacar que el
procedimiento penal es coercitivo por su naturaleza y esa coerción es parte del
ius puniendi estatal.

La negociación de la pena en el sistema
anglosajón:

El
procesado debe ?admitir el hecho fáctico que se le atribuye?. En el plea
bargainig del sistema anglosajón existen varias posibilidades de negociar: una
primera opción es SOBRE LOS CARGOS (cuando existen varios cargos se desestima
alguno o algunos de ellos y a cambio el
imputado se declara culpable en otro; cuando existe un solo cargo se desestima
la imputación del delito más grave pero se debe declarar culpable del delito
menor); SOBRE LOS HECHOS (se seleccionan los hechos que se tiene por
acreditados a cambio de la declaración de culpabilidad); se puede admitir la
pena pero no la culpabilidad (declaración NOLO CONTENDERE), o también el
imputado acepta la pena aunque es inocente en verdad (declaración ALFORD); se
puede negociar sobre LOS CARGOS Y LOS HECHOS y la pena es fijada por el
tribunal; se puede negociar LA CONDENA (menos condena por declaración de
culpabilidad); y, se puede negociar los HABEAS BARGAINIG (el imputado
intercambia sus habeas rights o derecho de recurrir a la detención ilícita por
menor pena). En nuestro sistema, que en verdad no es sino el ?trasplante? del
plea-bargainig del modelo anglosajón, la admisión de los hechos no debería
necesariamente determinar la admisión de la culpabilidad porque eso implicaría
recurrir a la confesión del procesado.

La
admisión del hecho fáctico puede determinar que se trate materialmente de una
confesión que rompería el resguardo constitucional del NEMO TENETUR SE IPSE ACCUSARE.
Aunque se diga lo contrario, el ?fraude de etiquetas? no debe ocultar que la
valoración jurídica que se realiza de esa admisión es como la que se efectúa
una verdadera confesión tal como lo señala el maestro Alberto Bobino. Desde
otro punto de vista ha de tomarse en cuenta la forma coercitiva como se realiza
esa admisión, vale decir que lo criticable desde la norma constitucional viene
a constituir no solo la ruptura del resguardo en cuestión sino también la
posibilidad de obtener menor pena: ??lo cierto es que, como veremos, esta
?voluntariedad? es producto de la puesta en funcionamiento, por parte de los
agentes estatales de la persecución penal, de un mecanismo que les permite
salir a la búsqueda de esa confesión. En otras palabras, no es el acusado el
que viene a reconocer su falta sin que nadie lo invite a ello, sino el Estado
el que sale a buscar ese reconocimiento por medio de una oferta.? Otro asunto
que merece ser aunque sea enunciado es ¿qué ocurre si una vez admitidos los
hechos fácticos que se le imputan al procesado, el tribunal de garantías
penales decide devolver el expediente al juez de garantías penales por cuanto
se ha verificado que no se cumplieron los requisitos de procedibilidad del
procedimiento abreviado? ¿La ?admisión? realizada por el procesado tiene
validez jurídica?

Conclusiones:

Cuando el
procesado ?consienta en someterse en ese procedimiento? se deja en claro, por
una parte, que la presunción de inocencia como garantía constitucional no ha
sido lo suficientemente eficaz puesto que cuando se acuerda una culpabilidad
??los representantes del estado no tuvieron la capacidad, el tiempo o el
interés de ratificar o no el estado de inocencia que ostenta toda persona.?; y,
por otra, que la coerción del estado ha sido lo suficientemente grave como para
incidir negativamente en la voluntad del procesado. Bruzzone a este respecto indica que para compensar lo
coactivo de la situación del procesado se debe cumplir con varios requisitos: a.-
El procesado debe gozar de libertad; b.- El procesado debe tener
autodeterminación; c.- El procesado debe tener un abogado defensor capaz de
llevar adelante su defensa; c.- La conformidad debe ser efectuada en un lugar
adecuado luego de la explicación realizada por su defensor del alcance y los
todos los efectos de la ?confesión?.

Estas
apreciaciones nos permiten concluir que el procesado se encuentra en un dilema:
?se queda
sentado a la espera de que pueda o no confirmarse la presunción de su
inocencia, con los riesgos que ello implica, en el medio de un sistema
coercitivo por naturaleza, o acepta una de esas reglas coercitivas y decide
resolver el conflicto de la manera más rápida y más económica que encuentra
posible.?

Dr.
M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.

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