EL FONDO GLOBAL DE
JUBILACIÓN PATRONAL

Autor: Carlos Galarza Tobar

El fondo global

a. La Ley y las garantías de pago de la pensión jubilar mensual.-

La jubilación patronal
mensual o de tracto sucesivo parte del primer Código del Trabajo de 1938 y
permanece inalterable hasta el año 2000, conforme el siguiente texto de la
regla 2 del hoy Art. 216: ?El trabajador jubilado podrá pedir que el
empleador le garantice eficazmente el pago de la pensión o, en su
defecto, deposite en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social el capital
necesario para que éste le jubile por su cuenta, con igual pensión que la que
le corresponda pagar al empleador
.?
, garantías sin cumplimiento
alguno, en tanto, no tenían posibilidad alguna de cumplimiento por no existir
la fuerza coercitiva y el mecanismo en la ley que obligue al cumplimiento del
empleador.

La Ley para la Promoción
de la Inversión y la Participación Ciudadana establece la entrega del Fondo
Global como forma y garantía de pago al disponer: ? Al final de la regla tercera del artículo
219, elimínese la conjunción «y» y agréguense ?? o podrá pedir
que el empleador le entregue directamente un fondo global sobre la base de un
cálculo d
debidamente fundamentado y practicado que cubra el cumplimiento de las pensiones
mensuales y adicionales determinados en la ley, a fin de que el mismo
trabajador administre este capital por su cuenta.?
;
forma y garantía de pago
que el Código primario estableció en regla 6 del Art. 135 concerniente a las «Reglas
para la aplicación del artículo anterior»
sobre el «Derecho al fondo de reserva por
servicios anteriores a 1938»
[1],
en tanto se disponía: ?Si el trabajador hubiere servido veinticinco años o
más escogerá entre indemnización según el ar­tículo que precede o la
jubilación?
. La indemnización citada
sería un monto global, cuya en­trega por parte del empleador solucionaba dicha
obligación.

Las garantías de cobro de la jubilación señaladas
hasta antes de la legalización del Fondo Global no tenían posibilidad alguna de cumplimiento por no existir la fuerza
coercitiva y el mecanismo en la ley que obligue al cumplimiento del empleador,
y dados los ?perjuicios? financieros que podrían generar para el patrono.

b. El contrato Colectivo y el pago del Fondo Global.-

Ante la carencia de
garantías de cobro de las pensiones jubilares mensuales, muchas de las organizaciones sindi­cales de trabajadores en actitud
reivindicadora, exigían y lograban que en sus correspondientes contratos
colectivos de trabajo consten cláusulas tendien­tes a que los trabajadores con
derecho a pen­sión jubilar, tengan la opción de escoger entre el pago
anticipado de una suma global referida a cantidades fijas sustitutivas del
número de remuneraciones mensuales vitalicias, considerando que para los
trabajadores el acuerdo de pago an­ticipado no constituye en sí mismo y de
manera general un acto que perjudique sus intereses ni que afecte a sus
derechos.

En la práctica los pagos anticipados del fondo
global mediante contratos colectivos, acuerdos, actas transaccionales[2], etc. generaron conflictos
respecto de la juridicidad del hecho reclamados por la parte patronal o el
trabajador, los que sujetos a confrontación legal generaron criterios
diferentes por parte de las salas de lo laboral de la Corte Suprema de
Justicia, las mismas que analizaron el problema jurídico de la validez del
fondo global desde la perspectiva de la transacción del artículo 2348 del
Código Civil, y Art. 616 del Código del Trabajo, y de la incorporación de la
transacción en el Derecho Laboral mediante reforma de 1974, en la Constitución
de 1967.

Durante los primeros años de vigencia de la ley,
todas las Salas de la Corte suprema de Justicias se pronunciaron en contra de
cualquier acuerdo o transacción entre empleador y el trabajador jubilado, por
el cual se sustituyera el pago por parte del primero de las pensiones mensuales
y adicionales correspondientes a la jubilación patronal, por la entrega de una
cantidad global cuyo monto se determina de mutuo acuerdo o a través de la
contratación colectiva, fundamentándose la negativa desde el criterio jurídico
laboral, no en el hecho mismo de la transacción, sino la posibilidad de que
bajo el monto de este tipo de contratos se encu­bra una renuncia de derechos,
prohibido por la Constitución y el Código de la materia.[3]

Las Salas Primera y Segunda de la Corte suprema de
Justicia en principio sostienen en forma reiterada que tales acuerdos o
transacciones son nulos, en tanto representan una forma de desprotección del
jubilado, implican una renuncia de derechos que les priva de recibir una
pensión periódica o de tracto sucesivo que no puede ser solucionada con la
entrega de un valor global. Los Magistrados mantuvieron sus criterios, aún
después de incorporado a la Constitución Política en 1974 el reconocimiento
expreso sobre la validez de la transacción en materia laboral, siempre que no
implique renuncia de derechos; los magistrados consideran que la transacción
por sí sola representa una renuncia de derecho.

A partir del año 1998, la Tercera Sala de lo
Laboral y Social de la Corte Suprema de Justicia[4],
al analizar la validez de la transacción en la jubilación, ha distinguido entre
aquellos acuerdos que a la fecha de resolver contemplen entregas de dinero cuyo
monto resulta suficiente para cancelar las pensiones jubilares vencidas hasta
esa fecha, y aquellos en que la cantidad entregada resulta claramente
insuficiente para tal fin. En el primer caso, la Sala estima que la transacción
es válida, pues su contenido no afecta los derechos del jubilado y, por ende no
implica renuncia alguna. En cambio, cuando la cantidad resulta insuficiente, la
Sala acepta la demanda del jubilado que impugna la transacción y dispone que el
empleador cancele las pensiones no cubiertas por el valor entregado, así como
las posteriores a la liquidación, para lo cual incluye en el fallo la
liquidación de las pensiones debidas para determinar si realmente causa
perjuicio al jubilado.[5] Parte primordial de estas
decisiones corresponden a lo expuesto en sentencia publicada en R. O. N° 120 de
30 de enero de 1997. Pág. 6; por el ex magistrado de la Corte Suprema de
Justicia, Dr. Alberto Wray Espinoza[6].

Desde el 21 de junio de 1999, la Primera Sala de lo
Laboral y Social de dicha Corte se adhie­re al nuevo criterio de la Tercera
Sala.[7] Avala básicamente su
decisión en la disposición constitucional antes aludida, e introduce una
variante: considera que una vez conseguido a través de una transac­ción,
solemnizada a través de sentencia, la capi­talización de la jubilación
patronal, se configura ?el efecto de cosa juzgada en última instancia entre los
intervinientes acorde a lo prescrito en el artículo 2386 ?actual 2362- del
Código Ci­vil?, dado que la transacción ?como tal es un Contrato bilateral,
principal, conmutativo y consensual y que lo por lo tanto constituye ley para
las partes al tenor de lo que claramente expresa el art. 1588 ?actual 1561-del
Código Sustantivo Civil?, caso contrario, se quebrantaría la seguridad ju­rídica,
?pues daría lugar a interminables litigios sobre asuntos que las partes libre y
válidamente declararon oportunamente concluidos?, dada la imprescriptibilidad
de la acción para reclamar la jubilación patronal dispuesta en resolución de
obligatoria aplicación dictada por la Corte Suprema de Justicia el 15 de junio
de 1989[8].

Como se aprecia la entrega del fondo global como
único pago de las pensiones jubilares patronales, existe desde 1938, para los
trabajadores anteriores a este año por la regla 6 del art. 135 del Código del
Trabajo y para los trabajadores que se jubilen en forma posterior a dicho año a
través de los contratos colectivos, como único pago acordado por las partes o
aprobados por sentencia judicial y que fuera instituido en consideración a la
falta de garantía de cobro para el trabajador, en tanto la ley únicamente no
solo era enunciativa, sino que omitía cualquier consideración del riesgo de
quiebra de la empresa o el patrono que elimine la pensión jubilar mensual.

c.
La legalización del Fondo Global de Jubilación

Por ocasionada la peor crisis económica, financiera, política y social
que haya sufrido el país en el año 1999, con base en la catástrofe del sistema
financiero que ocasionó la quiebra de Bancos, Empresas y Personas Naturales,
mediante Ley para la Promoción de la Inversión y la Participación Ciudadana
Publicada en el R.O. No. 144 de 18 de Agosto del 2000, el Congreso Nacional
mediante esta ley tiene como propósito el acoplamiento jurídico a la nueva constitución,
el reconocimiento de la complejidad de la realidad económica y social existente
a esa fecha, pretende promover la reactivación de la economía nacional, y en el
ámbito del empleo resolver la carencia
de fuentes de trabajo que permitan ingresos dignos a la población, con la
flexibilización y actualización de ciertas normas del Código Laboral entre las
que constan las reformas a las reglas que norman la jubilación patronal en el
Código del Trabajo.

La quiebra del sistema bancario, origino la liquidación de muchas
empresas, la pérdida patrimonial de los valores, ahorros, indemnizaciones,
jubilaciones y cesantías de personas naturales y en particular de los ancianos
jubilados. La dolarización de la economía pulverizo los ingresos por pensiones
jubilares, a lo que se sumó la ninguna provisión contable o real de los
empleadores sobre fondos destinados al
pago de dichas pensiones jubilares, había total la inexistencia de garantías,
formas; y, medios de pago de la jubilación patronal. Estos hechos obligaron a
que entre las normas de la reestructuración económica se considere como
garantía de pago de la jubilación la entrega del fondo global de jubilación.

A partir del mes de
Agosto del 2000, la Ley para la Promoción de la Inversión y la
Participación Ciudadana[9],
estipula: ?Art. 189.- En el artículo 219 introdúcense las siguientes
modificaciones: ? Al final de la regla tercera del artículo 219, elimínese la
conjunción «y» y agréguense ?? o podrá pedir que el empleador le
entregue directamente un fondo global sobre la base de un cálculo d
debidamente fundamentado y practicado que cubra el cumplimiento
de las pensiones mensuales y adicionales determinados en la ley, a fin de que
el mismo trabajador administre este capital por su cuenta.?

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, el jubilado no podrá
percibir por concepto de jubilación patronal una cantidad inferior al cincuenta
por ciento del sueldo o salario mínimo sectorial unificado que correspondiere
al puesto que ocupaba el jubilado al momento de acogerse al beneficio,
multiplicado por los años de servicio.

Al final de este artículo agréguese un inciso que diga: El acuerdo de las
partes deberá constar en acta suscrita ante notario o autoridad competente
judicial o administrativa, con lo cual se extinguirá definitivamente la
obligación del empleador,?

Este texto fue ratificado por el Congreso
nacional en la Codificación del 2005, como válido ante la solicitud de la Corte
Suprema de Justicia[10]

La reforma legal citada establece la posibilidad de que el trabajador
por su propia decisión y como tercera alternativa, escogiendo la forma de pago,
demande del patrono la entrega del fondo global debidamente fundamentado, calculado y practicado que corresponde a
la valoración y capitalización del derecho de jubilación patronal, con el
límite inferior establecido en la reforma y que será solemnizado en acta suscrita ante notario o autoridad
competente judicial o administrativa, valor que extinguirá definitivamente la
obligación del empleador con efecto de cosa juzgada de última instancia por así prescribirlo
específicamente la ampliación de la norma, y que para este fondo soslaya la
disposición de imprescriptibilidad resuelto por la Corte Suprema de Justicia,
sin alterar los principios de irrenunciabilidad y eficacia del derecho. El
legislador con esta norma resuelve la antinomia de criterios y ponencias de las
Salas Primera y Tercera versus la Segunda de la Corte Suprema de Justicia.

En la parte de garantías del derecho de cobro del
trabajador de la jubilación patronal, la retribución mediante fondo global
constituye garantía real del pago por parte del empleador, en tanto la norma
correspondiente a las garantías únicamente enunciaba: ?3. El trabajador jubilado podrá pedir que el
empleador le garantice eficazmente el pago de la pensión o, en su defecto,
deposite? el capital necesario para que éste le jubile por su cuenta, con igual
pensión que la que le corresponda pagar al empleador?
, regla garantista ficticia sin la fuerza
coercitiva que obligue su cumplimiento ya que de entregarse un solo valor por parte del patrono, este afectaba sus intereses empresariales por
disminución patrimonial y perdida de liquidez, razón por la cual la regla
citada se constituía en un falaz e ineficaz enunciado.

La introducción en el
Código de Trabajo legaliza el pago del
fondo global como forma obligatoria alterna de entrega de la pensión y se emite
en tanto considera la obligatoriedad de las leyes que regularon el aprovisionamiento
de valores para el pago de la jubilación patronal conforme las normas
establecidas por el Congreso Nacional: Ley de Régimen Tributario Interno[11];
Art. 6; Numeral 13, Capítulo de Deducciones Contables: «La totalidad de
las provisiones para atender el pago de desahucio y de pensiones jubilares
patronales, actualmente formuladas por empresas especializadas o profesionales
en la materia, siempre que, para las segundas, refieran a personal que haya
cumplido por lo menos diez años de trabajo en la misma empresa.»,
ratificado
por literal f) del Art. 25 de Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica
del Régimen Tributario, Decreto 1051 del 30 de Abril del 2008;
Superintendencias de Compañías[12] y
Bancos y el S. R. I.

En la práctica estas
provisiones se constituyen en garantías sin valor real, en tanto por constar
nominalmente en el pasivo empresarial la garantía consiste en que las pensiones
del jubilado forman parte de los activos o pérdidas de la empresa manejada por
el empleador, sin un respaldo líquido y
efectivo.

Para el caso de quiebra,
liquidación o muerte del patrono siempre se enuncio como garantía en el Código:
?4. En caso de liquidación o prelación de créditos, quienes estuvieren en
goce de jubilación, tendrán derecho preferente sobre los bienes liquidados o
concursados y sus créditos figurarán entre los privilegiados de primera clase
con preferencia aun a los hipotecarios.?
, regla que únicamente
posibilitaría el pago del fondo global a través de sentencia con remate de
activos a través de la función judicial, de existir algún patrimonio real del
empleador.

Por lo expuesto la
creación del fondo global no solo garantiza el pago efectivo de la obligación,
sino además se constituye en el único factor regulador del riesgo de falta de pago para el trabajador de
un derecho indelegable, irrenunciable, intangible, imprescriptible, y no
susceptible de cesión, embargo o retención conforme el Art. 371 de la Constitución de la República.

En la Edición del jueves
16 de junio, de esta Revista Judicial, abordaré la temática sobre ?El
acuerdo de finiquito de la obligación de pago
y los Fundamentos legales y
forma de cálculo del Fondo Global?.

Carlos Galarza Tobar

[email protected]



[1] Norma derogada en Codificación del Código del Trabajo 2005-017 en
tanto en la codificación o se excluyen los artículos 205 y 206 de dicho cuerpo
legal.

[2]
El derecho laboral como derecho
tutelar del trabajador ente débil de la relación laboral, posee principios y
características especiales que la distinguen de las otras ramas del derecho. Una de las características que
emanan de los principios es la de nutrirse, a más de las fuentes de origen
estatal o heterónomas, de aquellas de origen no estatal: contratos individuales
y colectivos, reglamentos internos de trabajo que crean un régimen específico
regulador de las relaciones laborales, consagrando derechos y beneficios no
previstos en las normas generales, rebasando el mínimo legal, pero no
transgrediéndolo, en que prevalecen las normas que más favorecen al trabajador,
la irrenunciabilidad e intangibilidad de derechos, etc.

[3]
De la ley se desprende que la
Jubilación Patronal: a) se trata de un derecho de carácter vitalicio, cuyo be­neficiario
debe encontrarse vivo; b) que el empleador no deje de existir y/o tenga la sol­vencia
suficiente para el cumplimiento de la obligación; c) que la capacidad
adquisitiva del di­nero que percibe el pensionado, sea equiva­lente y
permanente durante el tiempo de la vigencia de la obligación.

[4] ?La sala deja ex­presa constancia que esta resolución
difiere de las que se pronunciaron para casos similares por las distintas Salas
de la Corte Suprema, se la adopta en ejercicio de la facultad que emana del
inciso segundo del art. 19 de la Ley de Casa­ción y bajo la convicción de que
contribuirá de mejor manera, no solo a la protección de los derechos de los
trabajadores, sino también a la seguridad jurídica.

[5] Tercera Sala de lo Laboral y Social; Juicio 188-97
R.O. 88; 15-Xii-1998; Juicio 212-97R.O. 88; 15-XII-1998

[6] ?CUARTO.­ En principio, el acuerdo en virtud del cual
con­vienen las partes una modalidad para el pago de la pensión jubilar, es
posible jurídicamente y no hay motivo constitucional ni legal para descono­cer,
in genere, su validez o su eficacia, las
cuales dependerán de su contenido. Podría inclusive darse el caso de un
convenio cuyo contenido, considerando las circunstancias de la econo­mía, resulte
más favorable al trabajador que el pago de una cantidad fija diferida en el
tiempo. Discrepo en consecuencia de la tesis según la cual todo acuerdo sobre
la forma de pago de la jubilación es ilegal.

QUINTO.-Los reiterados fallos de casación en los cuales se sostuvo, que
carecen de validez los convenios sobre jubila­ción, cuestionan fundamentalmente
las decla­raciones tendientes a liberar de responsabilidad futura al empleador.
Esta preocupación es desde todo punto de vista pertinente y acorde con la naturaleza
social del derecho laboral, pero no tiene que ver con la validez del acuerdo,
sino con su eficacia en cuanto medio
para extinguir las obligaciones del empleador. Así, aunque el convenio fuera
válido, no podría otorgársele va­lor liberatorio frente a las obligaciones del
em­pleador, sino cuando la cuantía y la naturaleza de la prestación asumida por
este garanticen al trabajador la percepción de una suma mensual igual o mayor a
la resultante de la liquidación. En caso contrario habría una renuncia encu­bierta
de derechos. Por consiguiente, la eficacia
de las declaraciones mediante las cuales preten­de eximirse al empleador
del cumplimiento fu­turo de la obligación, no es absoluta, sino que solamente
llega hasta donde llegue el poder li­beratorio de la prestación. Así por
ejemplo, si el cálculo inicial del fondo destinado a producir la renta fuere
defectuoso o llegare a ser insuficien­te por la prolongación de la vida del
jubilado más allá del lapso que se consideró como pro­bable, no cabe duda de que
tendría el jubilado patronal derecho a reclamar el complemento.?

[7]
Sentencia de la Primera Sala de lo Laboral y Social de 21 de junio de 1999,
publicada en G.J. Serie XVI, No. 15, mayo ? agosto 1999, pp. 4370-4373.; Sentencia del 26 de julio del 2007;juicio de
Teodoro Alejan­dro Tomalá Reyes contra la compañía Fundi­ciones Industriales
S.A. ?FISA- : ??Dado que es impo­sible calcular los años de vida que le
quedarán al trabajador, es igualmente difícil calcular el monto del fondo
global de jubilación, en todo caso debía indicarse en el acta de transacción
los años de supervivencia calculados para esta­blecer el monto, ya que si la
vida del trabajador se prolonga más allá del tiempo calculado, en atención al
principio tuitivo de la legislación laboral el empleador estaría obligado a
pagar la pensión mensual jubilar, pues la transacción o acuerdo no lo relevaría
de tal obligación?.

[8]
Declaración
de imprescriptibilidad.- R.O. No 233 de
15 de Julio de 1989; Corte Suprema de Justicia; Resolución de 14 de Julio de
1989: ?Que es imprescriptible el derecho del trabajador, que hubiere
prestado sus servicios por 25 años o más, en forma continuada o
interrumpidamente, para que se beneficie con la jubilación patronal, a que se
refiere el Art. 221 del Código del Trabajo.?
Jurisprudencia vigente.

[9] R.O. No. 144 de 18 de Agosto del 2000

[10]
R.O.S No.- 231 de 26 de diciembre
del 2000; Resolución Tribunal Constitucional No. 193 ? 2000 – TP: ?
En lo referente a la reforma de
la tercera regla del mismo artículo 219, si bien la costumbre más generalizada
ha permitido que mediante convenio se llegue a establecer un determinado monto
que pueda suplir el pago mensual que en concepto de jubilación debe cancelar el
patrono,? se exhorta al legislador en
atención al mandato contenido en el artículo 54, así como los numerales 3 y 20
del artículo 23 de la Constitución, norme la situación en favor de los
trabajadores que se acojan al derecho de este tipo de jubilación ??

[11] R.O. Nº 379 del 8
de agosto de 1998;

[12] La
Superintendencia de Compañías mediante Resolución No. SC.SG.DRS.G.11.02 de 11
de Octubre de 2.011 reforma la
obligatoriedad de aplicación de las normas contables NEC, NIC y NIIF y la
regla NIF D-3, ?Beneficios a los Empleados? adoptadas desde 1998 a todas
las compañías que están bajo su control, normas que incluyen la consideración
de los derechos de los trabajadores en los pasivos laborales. Las normas
citadas son de obligatorio cumplimiento por el Servicio de Rentas Internas