Dr.: MANUEL POSSO ZUMARRAGA
EXPERTO EN SEGURIDAD SOCIALCALIDAD Y PRODUCTIVIDADAD
TELEFONO 2570119/ QUITO
E L PRESENTE TEMA FUE MOTIVO DE ANÁLISIS técnico jurídico sobre el fallo del Tribunal Constitucional ante las demandas de inconstitucionalidades presentadas por los partidos políticos MPD Y PACHACUTIC, efectuado en el ultimo seminario-taller sobre la NUEVA LEY DE SEGURIDAD SOCIAL, que la CORPORACION DE ESTUDIOS DE LA CALIDAD EDUCATIVA INTERNACIONAL, viene dictando en empresas públicas y privadas
LAS DEMANDAS:
El MPD demandó la inconstitucionalidad de los artículos :2,9,10,18,72,78,103,104,167.176,199,200,201,202,203,204,222 y las Disposición Transitoria Séptima que se refieren a varias instituciones de la nueva ley de seguridad social
PACHACUTIC, demandó la inconstitucionalidad por el fondo, de la frase «habitualmente en el campo» que consta en los incisos finales de los artículos 2 y 9 respectivamente, y las Disposiciones Transitorias Séptima literal d) y Décimo Sexta, todas relacionadas con el sistema del seguro social campesino.
¿QUE RESOLVIO EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL?
Aceptó la inconstitucionalidad parcial de los artículos 2,9,72,103,167,176,204,222,Disposición Transitoria Séptima , y Disposición Transitoria Décimo sexta
¿ANALALISIS DE LOS ARTICULOS Y LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS DECLARADOS INCONSTITUCIONALES ( PARTES PERTINENTES)?
Art. 2- SUJETOS DE PROTECCION dice: Son sujetos obligados a solicitar la protección del Seguro General Obligatorio, en calidad de afiliados, todas las personas que perciben ingresos por la ejecución de una obra o la prestación de un servicio físico o intelectual, en relación laboral o sin ella,.
ARGUMENTOS DE LOS DEMANDANTES:
En el articulo 2 , primero y último incisos aparece la palabra » solicitar la protección » cuando la Constitución en su Art. 57 prescribe que el seguro general obligatorio es derecho irrenunciable e imprescriptible de los trabajadores y su familia, y que es inconstitucional porque se limita solo a » solicitar » un derecho constitucional obligatorio e irrenunciable, con lo que peligra el principio de la universalidad.
RESOLUCION DEL TC.
Del texto de este artículo impugnado, el TC, solo declaró inconstitucional la frase «Obligados a solicitar la protección «, el resto del texto sigue vigente.
Arts. 2 inciso tercero y Art. 9, último inciso, dicen: . Son sujetos obligados a solicitar la protección del régimen especial del Seguro Social Campesino, los trabajadores que se dedican a la pesca artesanal y el habitante rural que labora habitualmente en el campo, por cuenta propia o de la comunidad a la que pertenece, que no recibe remuneraciones de un empleador público o privado y tampoco contrata a personas extrañas a la comunidad o a terceros para que realicen actividades económicas bajo su dependencia
ARGUMENTOS DE LOS DEMANDANTES :
Se evidencia la existencia de un condicionamiento legislativo al derecho de que sea «habitante rural» para acogerse al régimen del seguro social campesino, o para que solicite la protección del régimen, lo que viola las garantías constitucionales previstas en el Art., 55 y segundo inciso del Art.57 de la Constitución y el articulo 24 del Convenio No 169 sobre Pueblos Indígenas y Triviales en Países Independientes.
RESOLUCION DEL TC:
Del texto de estos incisos, es decir del concepto de campesino el TC, solamente eliminó la frase «habitualmente «, el resto del texto sigue vigente.
ART. 72- Inciso tercero_ dice : A partir de los 5 años y con una frecuencia no menor de 5 años, el afiliado tendrá derecho a que la empresa adjudicataria administradora de fondos provisionales de su elección, le conceda préstamos colaterizados con el fondo de reserva a la misma tasa de interés que rinde el fondo, mas una comisión del 1% por una sola vez y por préstamo .El Plazo será hasta de 5 años, a elección del afiliado, la Superintendencia de Bancos y Seguros dictará la normativa necesaria para la aplicación de esta disposición.
ARGUMENTO DE LOS DEMANDANTES:
Que viola los mandatos del Art. 30 de la Constitución Política del Estado, porque este mandato, determina la propiedad de un derecho como lo es el fondo de reserva ,y al ser administrado por particulares (AFPS) cobrar el 4% por la administración del Fondo de reserva, y adicionalmente un interés pasivo fijado por el Banco Central a un interés del % 1 % anual con el nombre de comisión, es in constitucional por la forma y por el fondo
RESOLUCION DEL TC:
Del texto de este articulo, el TC declaró inconstitucional la frase «empresa adjudicataria administradora de los fondos provisionales de su elección «es decir, la intervención de la iniciativa privada en el IESS ya no es obligatoria sino opcional, según lo decida el IESS a través de su Comisión Técnica de Inversiones
ART. 103- Prestación de salud. literales b)c) y d) dice . » La afiliación y la aportación obligatoria al seguro general de salud individual y familiar otorgan derecho entre otros a acciones de medicina preventiva, atención odontológica y Asistencia médica curativa integral y maternidad, con sujeción a los protocolos elaborados por el Ministerio de Salud Pública con asesoría del Consejo Nacional de Salud CONASA»
ARGUMENTO DE LOS DEMANDANTES.
Que las frases » Con sujeción a los protocolos médicos, en enfermedades crónico degenerativas o catastróficas», es desconocer los elementales principios constitucionales de los artículos 3 numeral 2 , Art. 23 numeral 20 ,Art. 35 numeral 3 y al Art. 42, que en forma general recortan derechos de los afiliados en el tema de la salud
RESOLUCION DEL TC.
Del texto del artículo impugnado ,el TC eliminó » la sujeción por parte del seguro general de salud, a los protocolos elaborados por el Ministerio de Salud con asesoría del Consejo Nacional de Salud, para otorgar las distintas prestaciones y servicios «.El resto del texto queda vigente.
ART. 167-Inciso 4 dice :. La capitalización del ahorro individual obligatorio estará a cargo de la Comisión Técnica de Inversiones del IESS, a través de la empresa adjudicataria administradora del fondo provisional que tendrá a su cargo la entrega de las prestaciones de invalidez, vejez y muerte, que este régimen concede, de acuerdo con la ley.
ARGUMENTO DE LOS DEMANDANTES.
Que contraría el espíritu del Art. 58 tercer inciso de la Constitución, que dice «podrá crear y promover» y que no es un imperativo la formación de una o de varias administradoras de fondos provisionales o a transferir a los particulares el manejo de los recursos de los afiliados.
RESOLUCION DE TC :
Del texto impugnado, el TC, eliminó la frase «A través de la empresa adjudicataria administradora del fondo provisional», es decir, con el mismo criterio actuado para el artículo 72, la intervención de la iniciativa privada en el IESS se limita a la venia de la Comisión Técnica de Inversiones
ART. 176-REGIMENES DE JUBILACION , dice :Los afilados, con relación de dependencia o sin ella, aportarán a los regímenes de (1) jubilación por solidaridad intergeneracional (2) Por ahorro individual obligatorio) y (3) voluntario
Para el efecto, se dividen los ingresos mensuales percibidos por los afiliados en tres niveles: el primero hasta los 165 dólares, el segundo hasta los 500 dólares y el tercero que comprende ingresos superiores a 500 dólares
ARGUMENTO DE LOS DEMANDANTES :
Que la división de los tres niveles o umbrales de los afiliados para destinarlos a los tres regímenes de jubilación, conculca el principio de la solidaridad
RESOLUCION DEL TC:
EL TC ,declara inconstitucional todo el texto del articulo 176 impugnado, dejando a la legislación secundaria, el normar este asunto.
Art. 204. inciso 2, dice : En ningún caso el máximo de la pensión podrá superar el ochenta y dos punto cinco por ciento (82,5%) del ciento sesenta y cinco dólares de los Estados Unidos de América(US$165) , luego de sumar a la pensión básica las mejoras máximas señaladas en el artículo 201.
ARGUMENTO DE LOS DEMANDANTES:
Viola el articulo 54 de la Constitución, porque con el texto del artículo 204 limita el monto de las jubilaciones, ningún trabajador estará en condiciones de disminuir sus ingresos como trabajador activo para obtener una pensión jubilar equivalente al 50% del promedio de la base del cálculo( supuestamente seguiríamos con pensiones irrisorias )
RESOLUCION DEL TC.
El TC, declaró inconstitucional el techo máximo de las pensiones jubilares por vejez, invalidez, viudez, orfandad e incapacidad. Este no podría exceder de 82,5 % de 165 dólares mensuales. El texto del inciso 1 de este artículo sigue vigente.
Art.222- DEPOSITOS CONVENIDOS dice .Los fondos complementarios podrán recibir depósitos convenidos en importes de carácter único o periódico que cualquier persona natural o jurídica convenga con el afiliado en depositar en la respectiva cuenta de ahorro individual voluntario
La función Ejecutiva determinará, los topes tributarios máximos al monto o porcentaje de estos depósitos .
ARGUMENTO DE LOS DEMANDANTES:
El Presidente de la República no tiene capacidad tributaria para establecer, modificar o extinguir tributos que le corresponde al Legislativo, y mas aun para fijar tributos al ahorro de los afiliados y jubilados por lo que es inconstitucional al violar el Art. 257 de la Constitución.
RESOLUCION DEL TC.
El TC sobre este articulo demandado , declaró inconstitucional la posibilidad de que la Función Ejecutiva determine los aportes tributarios máximos al monto o porcentaje de los depósitos convenidos, entre el patrono y el afiliado, que alimentarán los fondos complementarios de aportación, dejando al IESS, la atribución a determinar estos montos, que se normará en la reglamentación secundaria a le ley.
DISPOSICION TRANSITORIA SEPTIMA- APORTES AL SEGURO SOCIAL CAMPESINO – dice : Desde el primero de enero del año 2002, el aporte de los miembros de la familia asegurada en el seguro social campesino, será el dos por ciento (2%) y el tres por ciento (3) de la fracción del salario mínimo de aportación, con sujeción a lo establecido en el articulo 15 de esta ley.
ARGUMENTOS DE LOS DEMANDANTES:
Que la definición de campesino, viola lo que señala el Art. 60 de la Constitución, restringiendo la protección al IESS solo al habitante rural, a más que viola el Art. 23 numerales 14 y 17 que se refieren al derecho de tránsito y de trabajo libres.
RESOLUCION DEL TC.
El TC, sobre esta Disposición demandada, declaró inconstitucional la frase «de los miembros «, es decir, el aporte del seguro social campesino será por toda la familia y no por cada integrante.
DISPOSICION DECIMO SEXTA Literal g ) dice :Del aporte del uno por ciento(1%) de la fracción del salario mínimo de aportación que deberán pagar como aporte mensual diferenciado cada uno de los miembros de las familias afiliadas al seguro social campesino, de conformidad con las regulaciones del IESS, y,,,
ARGUMENTOS DE LOS DEMANDANTES :
Que esta disposición, viola el Art. 60 de la Constitución Política y contradice el mandato del articulo 15 de la misma ley de seguridad social, porque esta ultima, determina que cada familia es la que se halla afiliada al seguro social campesino y su aporte no es por cada uno de los miembros, sino por la totalidad, y consecuentemente , la ley debe observar y subordinarse incondicionalmente al mandato constitucional y no a la inversa.
RESOLUCION DEL TC.
EL TC, con la misma argumentación o concepto dado a la Disposición Transitoria Séptima, estableció que esta aportación al régimen del seguro social campesino será por toda la familia y no por cada integrante.
Nota (1). Los argumentos jurídicos y las implicaciones de este fallo polémico del Tribunal Constitucional en su integridad y mi criterio personal sobre esta nueva situación de indefensión jurídica de los asegurados y empleadores , se analizará el próximo martes , una vez que se cuente con el texto auténtico de la Resolución del TC, porque pese a que ha transcurrido 12 días de su dictamen ,aún se encuentra en la etapa de redacción y publicación en el Registro Oficial.
Nota (2) Sus consultas debe dirigirlas a los teléfonos del Diario la Hora Sección Judicial Nos:551552/555431/431500/570119 al Mail Judicialuio.satnet.net / drpossoyahoo.com o asistiendo al próximo seminario taller, que organiza el Colegio de Contadores de Pichincha el 1 de junio del 2002.